Sentencia Social Nº 5106/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 37/2005 de 05 de Julio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0001445

fc

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

En Barcelona a 5 de julio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5106/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua FREMAP frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 6 de Julio de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 37/2005 y siendo recurrido/a Marcelino , -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Ilansik, S.L.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20-1-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6-7-05 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo la demanda presentada per Marcelino contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, la Mútua Fremap i l'empresa Ilansik, S.L., declaro el dret de la part actora a percebre el subsidi de Incapacitat Temporal pel període de 12-05-04 a 2-02-05 a raó d'una base reguladora diària de 42,50 euros i condemno a les demandades a estar i passar per aquesta declaració i a l'empresa Ilansik S.L. al pagament del subsidi amb el percentatge del 60% de la base reguladora diària des del 12-05-05 al 17-05-04 i del 75% fins al 30-09-04, amb obligació d'anticipar el pagament per part de la Mútua Fremap sense perjudici del seu dret al reintegrament de l'empresa, i a la Mútua Fremap sense perjudici del seu dret al reintegrament de l'empresa, i a la Mútua Fremap al pagament del subsidi amb el percentatge del 75% de la base reguladora pel període de 1-10-04 a 2-02-05, així com a l'INSS com a responsable subsidiari del pagament en el supòsit de insolvència de la Mútua".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1r.- El demandant amb núm. d'afiliació a la Seguretat Social NUM000 , va prestar serveis per compte de l'empresa Ilansik S.L. amb NIF B62240395 amb antiguitat de 22-03-04, categoria professional d'ajudant i salari de 1.317,39 euros mensuals amb prorrata de pagues extraordinàries demandada fins al dia 24-09-04 en que es va produir l'extinció de la relació laboral entre les partes per acomiadament de l'actor.

2n. En la data de l'acomiadament el treballador estava en situació de Incapacitat Temporal derivada de malaltia comuna des del dia 27-04-04. L'empresa tenia concertada la prestació de I.T. derivada de contingències comuns amb la Mútua Fremap i estava al corrent de les seves obligacions respecte de la mencionada Mútua. L'empresa demandada es va practicar les deduccions corresponents a la Incapacitat Temporal del treballador fins al mes de setembre de 2004 inclós.

3r.- El treballador ha estat en situació de Incapacitat Temporal per baixa mèdica de 27-04-04 fins al dia 2-02-05 que va causar alta. (foli núm. 31).

4t.- La base reguladora de la prestació de Incapacitat Temporal es de 42,50 euros diaris. (conformitat).

5è.- L'empresa no li va efectuar el pagament delegat del subsidi de Incapacitat Temporal, el treballador va presentar la sol.licitud de pagament directe a la Mútua en data 29-12-04 sense que hagi percebut cap quantitat per aquest concepte.

6è.- La Mútua va extingir el dret al subsidi de I.T. amb efectes del 5-10-04 perquè el treballador no s'havia presentat a reconeixement mèdic degut a que l'empresa no li havia comunicat la cita.

7è.- La part actora ha presentat reclamació prèvia davant la Mútua demandada i davant l'Institut Nacional de la Seguretat Social sense resposta la qual cosa esgota la via administrativa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Mutua Fremap, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua demandada recurre la sentencia del Juzgado de lo Social, que estimando la demanda declaró el derecho del actor a percibir subsidio de incapacidad temporal (IT) por el período 12/05/04 a 2/2/05, a razón de una base reguladora diaria de 42,50 euros, condenando a la hoy recurrente Mutua FREMAP y a la empresa ILANSIK, S.L. a estar y pasar por dicha declaración y a la referida empresa al pago del subsidio en el porcentaje del 60% de la base reguladora diaria desde el 12/05/04 al 17/05/04 y del 75% hasta el 30/09/04, con obligación de anticipo por parte de la Mutua sin perjuicio del derecho a reintegrarse de la empresa, condenando a la Mutua al pago del subsidio, en porcentaje del 75% de la base reguladora, por el período 1/10/04 a 2/02/05, con responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la Mutua.

Plantea un primer motivo la recurrente al amparo del apdo. b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), por el que solicita la modificación del hecho probado séptimo. En dicho ordinal se hace constar que "la parte actora presentó reclamación previa ante la Mutua demandada y ante el INSS sin respuesta, lo que agota la vía administrativa". Pretende la Mutua, con cita de los documentos obrantes a folios 4 y 7 de autos, que se diga en dicho ordinal que "la parte actora no ha agotado la vía administrativa".

La pretensión modificatoria se ha de rechazar, pues el agotamiento, o no, de la vía administrativa previa al presente proceso de Seguridad Social, no constituye en absoluto un hecho, sino una cuestión jurídica que requiere, para su estudio y solución, el examen, la aplicación o la interpretación de las oportunas normas legales o jurisprudenciales que regulan la materia, de manera que integrando en este caso la fijación de tal cuestión un concepto de derecho, como tal no tiene por qué figurar en la narración fáctica, donde únicamente deben reflejarse los datos o extremos de hecho necesarios para llegar a la conclusión final pertinente. En suma, estamos ante una cuestión jurídica compleja, cuyo examen y decisión pertenece no al ámbito de los hechos consignables en el relato fáctico de la sentencia, sino al del derecho aplicable, cuya infracción ha de alegarse por el cauce del apdo. c) del artículo 191 LPL , lo que seguidamente hace la entidad colaboradora recurrente.

SEGUNDO.- En efecto, por el indicado cauce procesal, acusa la Mutua en primer término infracción del artículo 71 LPL , pues alega que no se ha presentado reclamación previa ante el INSS, así como que se presentó la demanda habiendo transcurrido un tiempo inferior a los 45 días que fija el artículo 71.4 LPL .

Como se declaró por esta Sala en supuesto análogo en la Sentencia de 26-1-2006 (Recurso núm. 4980/2004 ), la reclamación previa constituye un privilegio al que la Administración puede renunciar, ya que el único fin que tiene es poner en conocimiento de la misma la posible existencia de un futuro litigio frente a ella, con todos los detalles subjetivos y objetivos, proporcionándole la opción de enfrentarse razonablemente a él o evitarlo alentando la petición; por ello debe ser alegada la falta de reclamación previa por la propia Administración -Entidad Gestora- cuando exija poder utilizar tal privilegio, pues es ella la que a ello está llamada legalmente y al no haber impugnado tal defecto el Instituto Nacional de la Seguridad Social o la Tesorería General de la Seguridad Social por la vía de un recurso, se ha de entender que renuncian al beneficio de la reclamación previa. En esta misma línea se pronuncian las Sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Murcia de 18-1-1993 y 18-12-1998 , en las que se refiere que la reclamación previa se establece en beneficio propio y exclusivo de la propia Administración, siendo la Administración quien debe aducir y alegar la falta de reclamación previa, en caso de ser necesaria, pero en modo alguno el particular; de suerte que si la Administración de la Seguridad Social ha acudido al litigio y no se ha opuesto en el acto del juicio a la falta de reclamación previa ni la ha estimado necesario para entrar en el debate judicial, debe considerarse un privilegio renunciable por el Ente demandado en cuyo favor se estableció, tal y como ya señalaron en su día diversas resoluciones del extinguido Tribunal Central de Trabajo, por todas la Sentencia de 24-5-1985 , en la que se indicaba que habida cuenta del carácter de exclusividad que ostenta la excepción no puede ser argüida por quien no está por ella protegido. Por último, cabe destacar en el mismo sentido la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Sevilla) de 8-10-1998 , que declara que "los requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que únicamente sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima. Y la que encierra la reclamación previa no es otra que posibilitar, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 marzo 1991 , la mejor defensa de los intereses públicos y evitar el proceso, permitiendo a la Administración el previo conocimiento de las pretensiones del interesado, con lo que para nada afecta a la Mutua aseguradora recurrente el sentido y finalidad de la reclamación previa cuyo decaimiento se arguye".

Se ha de señalar además que, en el presente caso, la finalidad esencial y prioritaria de la reclamación previa (evitación del proceso) no se puede cumplir, aun cuando se interponga la reclamación previa ante el INSS, pues dada la relación de aseguramiento, dado que la cobertura de la prestación de IT por contingencias comunes corresponde a la Mutua recurrente, la prestación cuestionada no puede ser concedida o denegada directamente por la entidad gestora referida, por tanto, la Administración demandada no puede resolver directamente el litigio ni evitar así la necesidad de acudir a la jurisdicción. Y esto se pone de relieve claramente en el caso de autos, en el que consta (ver folio 48) que el interesado presentó ante el INSS solicitud de pago de la prestación de IT, remitiendo la entidad gestora la documentación presentada a la Mutua recurrente, haciendo saber el INSS al solicitante que "el trámite" era competencia de la Mutua y que a esta entidad colaboradora debía dirigirse para cualquier aclaración o trámite relacionado con la documentación. De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia 194/97 ), se ha de entender que la solicitud de pago de IT presentada ante el INSS para que se dictara un acuerdo o resolución al respecto tiene valor de reclamación previa "ex" artículo 71.3 LPL , quedando expedito el acceso a la jurisdicción social desde el momento en que la entidad gestora resolvió expresamente sobre la petición en el sentido que se ha expuesto "ut supra". Por todo lo cual entendemos que acertó plenamente el Juzgado cuando estimó que la vía administrativa previa al proceso quedó debidamente agotada.

TERCERO.- Se denuncia seguidamente la infracción del artículo 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social , infracción que resulta inapreciable, pues siendo cierto que la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos de la Mutua constituye justa causa para la extinción del derecho al subsidio de IT, no es menos cierto que, en el presente caso, no hay datos fácticos en el relato de hechos probados para sostener que la incomparecencia de la parte actora a los reconocimientos médicos fuera injustificada. A folio 55 de autos consta que en 23/6/04 el actor fue citado al reconocimiento médico previsto para el día 6/7/04, manifestando el actor en prueba de confesión judicial que sí acudió a dicho reconocimiento y que no se le dieron más fechas para examen médico. A folios 56 y 57 de autos constan sendas comunicaciones de Correos a la Mutua recurrente referentes a dos burofaxes remitidos por esta entidad al actor en fechas 18/5/04 y 29/9/04, en las que se indica que se dejó aviso al destinatario al encontrarse la casa cerrada; sin que conste en autos el contenido de dichos burofaxes, por lo que se ignora si eran convocatorias para reconocimiento médico, y, por tanto, las fechas de las mismas, como también se ignora si las fechas señaladas, en su caso, a tal efecto respetaban o no el plazo fijado en los avisos de Correos para poder recoger el burofax en la lista de la oficina correspondiente. No es posible por todo ello considerar que el actor estuviera correctamente convocado a las citaciones del Servicio Médico de FREMAP. Rechazándose por lo expuesto el motivo.

CUARTO.- Finalmente se alega infracción del artículo 222 de la Ley General de la Seguridad Social . De acuerdo con dicho precepto, el trabajador que estando en situación de IT extingue su contrato de trabajo, pasa a percibir la prestación de IT en cuantía igual a la prestación de desempleo hasta que se extinga dicha situación. En el presente caso, el actor, con antigüedad en la empresa desde 22/3/04, causó baja médica en 27/04/04, viendo extinguida su relación laboral por despido el día 24/9/04, siéndole expedida el alta médica en 2/2/05. Mas no puede entenderse infringido tal precepto legal en el presente caso, pues no se ha acreditado en la fase declarativa del proceso cual sea la base reguladora de la prestación de desempleo, pues sólo se aporta la nómina del mes anterior a la baja médica, de ahí que se ignore a cuanto asciende el promedio de las bases de cotización de los últimos seis meses trabajados. Debiendo por ello aplicarse el régimen general de cuantía del subsidio de IT establecido por el Reglamento General de Prestaciones Económicas de 23-12-1966, la Orden Ministerial de 13-10-1967 y el Real Decreto 53/1980, de 11 de enero , máxime cuando estamos en un recurso de carácter extraordinario y la Mutua no planteó en el acto del juicio objeción alguna a los porcentajes de base reguladora y cantidades solicitadas de contrario, por lo que plantear tal cuestión ahora, por vez primera, en fase de suplicación, supone introducir una "cuestión nueva" que se ha de rechazar.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP contra la sentencia de 6-7-2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 25 de Barcelona en autos núm. 37/2005 , promovidos por Marcelino contra dicha entidad recurrente, el INSS y la empresa ILANSIK, S.L. en reclamación de prestación de IT, y, en su consecuencia, confirmamos dicha resolución en todas sus partes, con pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, y condena en costas a la recurrente, que deberá abonar al Letrado del actor la suma de 200 euros en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.