Sentencia SOCIAL Nº 5106/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 363/2018 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:27028 44 4 2015 0002713

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000363 /2018

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000881 /2015

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

JDO. DE LO SOCIAL nº TRES DE LUGO

RECURRENTE/S D/ña Blanca

ABOGADO/A:MONICA GOMEZ LOIS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:AGENCIA ESTATAL ADMINISTRACION TRIBUTARIA

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000363/2018, formalizado por LA LETRADA DOÑA MÓNICA GÓMEZ LOIS, en nombre y representación de DOÑA Blanca, contra la sentencia número 331/2017 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000881/2015, seguidos a instancia de DOÑA Blanca frente a LA AGENCIA ESTATAL ADMINISTRACION TRIBUTARIA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

I.- En fecha 4 de diciembre de 2015 la demandante Dª Blanca presenta demanda turnada al juzgado de lo social número tres de Lugo, interesando la declaración de trabajadora fija discontinua de la Agencia Tributaria, con unas antigüedad de 25 de febrero de 2002 debiéndose computar todo el tiempo transcurrido desde la relación laboral como de prestación de servicios para determinar la fecha de adquisición de los derechos a la promoción económica y profesional y no únicamente los días efectivamente trabajados, y la condena a la demandada a abonar a la trabajadora la cantidad de 239,75 € en concepto de trienios.

II.- Se celebró juicio el 12 de setiembre de 2017 dictando sentencia el juzgado de lo social citado en fecha 22 de setiembre desestimando la demanda de la actora.

III.- En dicha sentencia se declara probado que la actora presta servicios para la demandada como personal fijo discontinuo prestando servicios mediante los contratos, períodos y categorías que constan en el antecedente 2º de la Resolución de 28 de setiembre de 2015, del Directos del Departamento.(folio 8 de los Autos que da por reproducido). La retribución por todos los conceptos asciende a 1154, 41 €, más parte proporcional y complemento según el Convenio Colectivo para el personal laboral de la AEAT y demás acuerdos vigentes. El 29 de mayo de 2015 la actora había solicitado que se le reconociese la antigüedad con todos los efectos inherentes desde el 14 de abril de 2008, denegado por Resolución de 28 de setiembre de 2015, obrante a los folios y ss de las actuaciones.

IV.-Frente a dicha sentencia se interpone por la actora recurso de suplicación, impugnado de contrario, y elevados los autos a este Tribunal se dispuso, en su día, el pase de los mismos al Ponente.

V.- Instruido este y tras deliberación de la Sala, se acordó, en Providencia de 14.5.2018, que 'Dado que, a juicio de la Sala, existen dudas en relación con la adecuada interpretación de la normativa comunitaria aplicable al caso de autos, se abre trámite de alegaciones a las partes, por un periodo de diez días, a los efectos del eventual planteamiento de una cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de acuerdo con el artículo 267 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo art. 234 TUE) para determinar si el modo de cálculo de los trienios que propone la empleadora en relación con su personal fijo discontinuo adscrito a la campaña de tributación del impuesto de la renta de las personas físicas -a saber, tomando en consideración solo el periodo efectivo de prestación de servicios- es acorde con el principio de igualdad entre trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a tiempo completo en situación comparable reconocido en la cláusula 4 del Acuerdo marco europeo sobre trabajo a tiempo parcial - Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, y, como dicho personal fijo discontinuo es mayoritariamente femenino -según los datos accesibles en las páginas oficiales de transparencia del Gobierno de España: a 31/12/2016 son 898 mujeres y 252 son hombres, esto es 78,09% frente a 21,91%-, si en todo caso es acorde con el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres, en su vertiente de prohibición de discriminación indirecta, de conformidad con lo establecido en la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), arts. 2.1.b) y 14.

VI.-En sus alegaciones a la anterior providencia, la Letrada de la demandante manifiesta su interés en el planteamiento de cuestión prejudicial mientras el Abogado del Estado formula oposición a dicho planteamiento.

VII. Examinadas las alegaciones y tras nueva deliberación de la Sala, se acordó, a través del Auto de 18 de junio de 2018, 'el planteamiento de cuestión prejudicial de interpretación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los siguientes términos:

'¿Resulta contrario a lo establecido en la cláusula 4ª, apartados 1 y 2, del Acuerdo marco europeo sobre trabajo a tiempo parcial - Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, y a los artículos 2.1.b) y 14.1 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), la disposición contenida en un convenio colectivo y la práctica empresarial según las cuales a los efectos retributivos y a los efectos de promoción se debe calcular la antigüedad de una trabajadora a tiempo parcial con distribución vertical de la jornada en cómputo anual atendiendo solo al tiempo de prestación de servicios?'

Lo actuado QUEDARÁ EN SUSPENSO hasta la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

VIII. Por Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 7ª, de 15 de octubre de 2019, se declara: ' La cláusula 4, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial, celebrado el 6 de junio de 1997, que figura en el anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, y el artículo 14, apartado 1, de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa y a una práctica empresarial nacionales, como las controvertidas en los litigios principales, conforme a las cuales, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, solo se computan, a efectos del cálculo de la antigüedad requerida para poder percibir trienios en concepto de complementos retributivos, los períodos efectivamente trabajados, excluyéndose por tanto los períodos en los que no se ha trabajado, mientras que esta normativa y esta práctica no se aplican en el caso de los trabajadores a tiempo completo.

IX. Recibido el Auto del Tribunal de Justicia, se acordó nueva desginación de Ponente por jubilación del anterior, y se acordó dar traslado a las partes por un plazo de 10 días para que alegasen lo que a su derecho conviniese.

X. Presentadas alegaciones por ambas partes litigantes, se pasaron estas y los autos al Ponente, procediéndose a deliberación a 5 de diciembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia dictada en la instancia, que desestimó la totalidad de las pretensiones de la demanda rectora de estas actuaciones en orden al cómputo de la antigüedad según la duración de su contrato a efectos de trienios y a efectos de promoción profesional, la trabajadora demandante -además de una revisión de hechos probados que más bien es una corrección de un error material al que ni siquiera se opone la empleadora demandada, y que, por todo ello, debemos tener por corregido: en el hecho probado segundo, donde pone 14 de abril de 2008, debe poner 25 de febrero de 2002- alega, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 12.4.d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con su artículo 15.8 y con su artículo 3.1, del artículo 14 de la Constitución Española, y de la Directiva 97/81/CE del Consejo de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo sobre el trabajo a tiempo parcial, en relación con la jurisprudencia que la aplica, argumentando sobre el principio de igualdad de trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a tiempo completo comparables.

Opuesta al expuesto motivo de suplicación, la empleadora demandada, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. A la vista de los antecedentes procesales y de los hechos declarados probados, el contexto fáctico del debate se resume como sigue:

a) Doña Blanca presta servicios para la Agencia Estatal de la Administración Tributaria como personal laboral fijo discontinuo desde el 25 de febrero de 2002 para la campaña anual del impuesto de la renta.

b) Solicitó a 29 de mayo de 2015 que se le reconociese esa antigüedad, siéndole desestimada esa solicitud en resolución de 28 de septiembre de 2015.

c) Presentó demanda reclamando que se declare que su antigüedad es de 25 de febrero de 2002, que se declare que se debe computar todo el tiempo transcurrido desde esa fecha a efectos de derechos de promoción económica (trienios) y promoción profesional (interna, horizontal, vertical y externa), y que se condene en consecuencia a la demandada al pago de la cuantía por trienios.

d) La demanda fue desestimada por Sentencia de 22 de septiembre de 2017 y contra ella la demandante interpone recurso de suplicación ante esta Sala.

TERCERO.- Por consulta de los datos accesibles en las páginas oficiales de transparencia del Gobierno de España el personal fijo discontinuo de la Agencia Tributaria a 31/12/2016 eran 898 mujeres y 252 hombres, o sea una proporción de 78,09% mujeres por 21,91% hombres. La consulta de los datos en años anteriores demuestra que es una proporción que se mantiene de modo estable. Se trata, además, de una proporción entre los sexos significativamente diferente a la del resto del personal a tiempo completo de la Agencia Tributaria (datos a 31/12/2016): personal funcionario, un 53,88% son mujeres y un 46,12% son hombres; personal laboral, un 35,21% son mujeres y un 64,39 son hombres.

Es decir, se manifiesta una muy marcada feminización que se compadece con la proporción general de trabajadoras a tiempo parcial en todos los empleos. Según datos de la última Encuesta de Población Activa (2018, primer trimestre), de los 2.814.300 trabajadores a tiempo parcial, son mujeres 2.104.100, mientras que son hombres 710.200. Se trata de una proporción que, si examinamos la serie histórica, oscila alrededor del 75%, y en ocasiones ha alcanzado el 80%.

CUARTO. Una vez expuestas las pretensiones de las partes litigantes y el contexto fáctico y estadístico en el cual se desarrolla el debate litigioso, estamos en el caso de resolver el litigio acogiendo la solución que, ante la existencia de una duda sobre la adecuación de las disposiciones aplicables en el caso de autos con el Derecho de la Unión Europea que ha conducido a la Sala al planteamiento de cuestión prejudicial, ha ofrecido, contestando a esa cuestión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los términos que han quedado expuestos en los antecedentes de hecho de esta nuestra Sentencia, y que, dicho ahora en resumen, conducen a considerar el cómputo de la antigüedad de la trabajadora demandante atendiendo al tiempo efectivo de prestación de servicios según pretende la empleadora, como una desigualdad de trato en comparación con los trabajadores a tiempo completo que es contraria a la cláusula 4ª, puntos 1 y 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo Parcial (1997), y adicionalmente como una discriminación sexista indirecta de acuerdo con la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (2006).

QUINTO. Si bien nos bastaría esto para resolver el litigio pues simplemente se trata de aplicar lo que ha decidido el Tribunal de Justicia, resulta oportuno realizar algunos razonamientos adicionales al hilo de las distintas alegaciones desplagadas en los diversos escritos obrantes en este recurso y de lo alegado en el trámite que se les dio a las partes tras haber recibido la decisión dictada en la cuestión prejudicial, tanto en cuanto al cómputo de antigüedad a efectos de trienios como en cuanto al cómputo de antigüedad a efectos de promoción profesional, siendo destacable que, ni por la trabajadora demandante ni por la empleadora demandada, se han realizado argumentaciones sustancialmente diferentes en relación con ambos efectos.

En cuanto al cómputo de la antigüedad a los efectos de trienios, y frente a los argumentos desplegados por la empleadora demandada, la consideración del tiempo de duración del contrato no vulnera el principio de pro rata temporis, ni mucho menos produce una ventaja para el colectivo de quienes trabajan a tiempo parcial para la empleadora demandada con respecto a quienes trabajan a tiempo completo. El Tribunal de Justicia lo expresa claramente en el apartado 43 de su Auto: 'el principio pro rata temporis no es aplicable a la determinación de la fecha de adquisición de un derecho a un componente de la retribución en la medida en que este dependa exclusivamente de la duración de la antigüedad adquirida por el trabajador'. Lo contrario determinaría, usando la expresión utilizada por el Auto en su apartado 38, que 'el trabajador a tiempo parcial (adquiriese) la antigüedad que da derecho a un trienio a un ritmo más lento que el trabajador a tiempo completo'. El ejemplo explicativo que poníamos en el Auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, y que el Tribunal de Justicia recoge en el apartado 37 de su Auto, resulta ilustrativo: si el trabajador trabaja solo 4 meses al año, solo cobrará el trienio durante esos 4 meses, de manera que, en cómputo anual, cobrará la tercera parte de la cuantía que cobra un trabajador a tiempo completo comparable por la percepción de un trienio durante todo el año; si además ese trabajador solo pudiese cobrar el primer trienio cuando lleve 9 años de duración del contrato de trabajo, se le produciría una doble penalización, pues cobraría por un trienio en cómputo anual la tercera parte que un trabajador a tiempo completo comparable, y tardaría el triple en conseguirlo. En suma, la pro rata temporis ya se proyecta sobre la retribución del trienio, y, en consecuencia, sería proyectarla doblemente si lo hiciese sobre la antigüedad.

La empleadora demandada argumenta, en sus alegaciones, que, si se computa la antigüedad tomando en consideración el tiempo de duración del contrato, el principio pro rata temporis obligaría a reducir la cuantía mensual del trienio en función del tiempo trabajado en cómputo anual -en el ejemplo ofrecido, a un tercio-. Pero entonces lo que ocurriría es que el trabajador que trabajase 4 meses al año, estaría cobrando en cómputo anual la novena parte de lo que estaría percibiendo por trienios quien trabajase a tiempo completo. De tal forma, lejos de verse la proporcionalidad justa del principio pro rata temporis, lo que se vería aún más clara es la desigualdad de trato que se estaría produciendo.

En cuanto al cómputo de la antigüedad a los efectos de promoción profesional, y aunque las partes litigantes no han aportado datos suficientes para contextualizar adecuadamente esta pretensión, si -según parece derivarse de algunas afirmaciones deslizadas en los escritos de recurso e impugnación- esa pretensión se dirige a la consolidación del mismo empleo temporal que el que se tiene, resulta consecuencia lógica aplicar la misma solución que a los efectos de trienios -esto es, el cómputo de la antigüedad por la duración del contrato, pues otra solución podría conducir a desbancar de sus propios empleos a quienes trabajan temporalmente a tiempo parcial sin tacha de competencia por quienes trabajan temporalmente a tiempo completo, que siempre generarían más antigüedad-. En todo caso, las partes litigantes no diferencian sustancialmente los argumentos que han desplegado en este extremo en relación con los que han desplegado en cuanto al cómputo de antigüedad a los efectos de trienios, con lo cual bastaría con reiterar en este extremo lo ya dicho por el Tribunal de Justicia.

Todo esto, una vez constatado con datos estadísticos el impacto adverso sobre un colectivo feminizado del cómputo de la antigüedad, genera una discriminación indirecta por razón de sexo. El Tribunal de Justicia lo expresa, en su apartado 59, de una manera tajante: 'en estas circunstancias, procede declarar que una medida y una práctica como las controvertidas en los litigios principales constituyen un perjuicio de las mujeres' en el sentido de su propia jurisprudencia. Los datos estadísticos manejados -conviene subrayarlo pues ya lo decíamos en el Auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, y también así lo recoge el Auto del Tribunal de Justicia, apartados 55 a 58- no son manifestación de un fenómeno meramente fortuito u ocasional, sino que son el reflejo del reparto de papeles en la sociedad que conducen a las mujeres al empleo a tiempo parcial ante la imposibilidad de conciliar un empleo a tiempo completo con los cuidados que asumen en el seno de las parejas o más ampliamente de las familias, de ahí que desigualdades de trato en el empleo a tiempo parcial se traducen jurídicamente, cuando concurre esa circunstancia de impacto sobre un colectivo feminizado, en discriminaciones por razón de sexo.

Ante esas estadisticas, la empleadora demandada, en sus alegaciones, llama la atención en que, si hay esa desproporción entre mujeres y hombres que trabajan a tiempo parcial, es porque en los procesos selectivos para empleos a tiempo parcial se aprecia esa misma desproporción entre mujeres y hombres con relación a las personas admitidas al proceso selectivo y con relación a las personas que efectivamente se presentan a las pruebas. Pero esta constatación, lejos de demostrar el sesgo estadístico, lo que demuestra es que en efecto la diferencia porcentual obedece a la manifestación de un fenomeno estructural en nuestra sociedad en orden al reparto estereotipado de papeles en la familia que conducen a las mujeres al empleo a tiempo parcial. Y las administraciones públicas como la empleadora demandada, que deberían ser conscientes de ello pues -incluso más allá de lo que revelan las estadísticas a su disposición- es de conocimiento general, deberían ser más cuidadosas con el principio de igualdad de trato y la prohibición de discriminación para evitar precarizar más a quienes, por el reparto estereotipado de papeles en la sociedad y por la limitada duración de su contrato de trabajo, ya sufren de una doble precarización que ata a las trabajadoras al empleo a tiempo parcial como si se tratase de un suelo pegajoso.

Finalmente -y de nuevo dando respuesta a las alegaciones de la empleadora demandada-, debemos llamar la atención en que la conclusión alcanzada se sustenta en el Derecho de la Unión Europea, que ostenta primacía sobre el Derecho nacional, y, dada la recepción constitucional del principio de igualdad y de la prohibición de discriminación, se sustenta asimismo en el artículo 14 de la Constitución, con lo cual ni el convenio colectivo podría contradecir esas premisas normativas, y si lo hiciese se debería tener toda disposición convencional como nula; ni su interpretación y aplicación podría conducir en ningún caso a una solución que se contradijese con tales premisas.

SEXTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación de la trabajadora demandante será estimado, y, con revocación de la sentencia de instancia, será asimismo estimada la demanda rectora de estas actuaciones.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Blanca contra la Sentencia de 22 de septiembre de 2017 del Juzgado de lo Social número 3 de Lugo dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, la Sala la revoca y, con estimación de la demanda rectora de actuaciones, declaramos el derecho de la trabajadora demandante, como fija discontinua, al cómputo de la antigüedad desde 25 de febrero de 2002 a los efectos de trienios y a los efectos de promoción profesional, con condena de la empleadora a abonar a aquella la cantidad reclamada en el acto de la vista en concepto de diferencias de trienios.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.