Sentencia Social Nº 5108/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2688/2008 de 23 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

AMEB

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMA. SRA. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 23 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5108/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Amanda frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 20 de diciembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 749/2007 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de octubre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que con CONFIRMACIÓN de la Resolución de fecha 12 de julio 2007, debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Amanda .

Debo ABSOLVER al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones ejercitadas por la parte actora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º. Dña. Amanda , nacida en fecha 27 de agosto de 1949, con DNI nº NUM000 , acredita la carencia necesaria para la prestación, siendo su profesión habitual la de empleada del hogar. La base reguladora se corresponde con 486, 57 ? y efectos de fecha 7 junio 2007 (no cuestionado).

2º. En fecha 12 de julio 2007 se dicta Resolución por la que se deniega la prestación. Consta la preceptiva reclamación previa (no cuestionado).

3º. La actora padece como secuelas: ASMA CRONICA ALEGICA. VEMS 94%. CERVICOARTRSIS MODERADA. DISTIMIA.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugno, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 191 en sus apartados b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral formula la parte actora recurso de suplicación para oponerse a la sentencia por la que se desestima la demanda en reclamación del derecho a prestación por incapacidad permanente total para la profesión de empleada de hogar, a fin de instar la revisión del relato de hechos probados y denunciar la infracción de normas sustantivas, entendiendo que se ha producido la vulneración del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEGUNDO.- La revisión del relato de hechos probados propuesta se dirige a combatir el primero y el tercero de los mismos.

Respecto del primero de ellos, se pretende añadir al mismo las funciones propias de la profesión de empleada de hogar, para las que propone la siguiente descripción: "funciones de necesario esfuerzo físico mantenidos en bipedestación, sobrecargas y exposición a ambientes polucionados."

La revisión no puede prosperar, por cuanto no se apoya en prueba alguna, y, por lo tanto, se trata de una mera alegación de parte. A mayor abundamiento debe decirse que, en todo caso, tal extremo no precisaría de aclaración, toda vez que las exigencias físicas y posturales de la profesión considerada son de general conocimiento y de innecesario esclarecimiento para esta Sala.

En segundo lugar, se solicita la revisión del tercero de los hechos probados, a fin de que se sustituya la descripción de las lesiones acreditadas y valorables a los efectos del reconocimiento del grado solicitado por otra alternativa que dé cuenta de las dolencias complementarias que se indican en el recurso. Sin embargo, ha de advertirse que el relato propuesto no concuerda fielmente con las dolencias acreditadas en autos, puesto que, si bien las lesiones artrósicas concurren de manera parcial, no lo son en el grado y descripción propuesto por la recurrente, por lo que, ante la contradicción de tales descripciones, derivadas de distintos informes médicos no concordantes, debe prevalecer, como es criterio consolidado de esta Sala, aquellos que hayan ofrecido mayor credibilidad al juzgador a quo, y que en definitiva hayan servido para conformar su convicción, considerada la inmediación residente únicamente en el mismo, que no han sido puestos en entredicho ante el solo examen de la prueba obrante en autos. El motivo, por tanto, debe desestimarse.

TERCERO.- La presente litis se limita a la valoración de las secuelas declaradas probadas para incardinarlas en el artículo 137.1 b) LGSS a los efectos de obtener el reconocimiento del grado de total para la profesión de auxiliar de caja de supermercado, grado que, en estimación parcial de la demanda, ha sido reconocido en la sentencia impugnada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Por ello ha de considerarse cuál es la funcionalidad afectada por tales dolencias y cuáles son las exigencias propias del profesiograma de la declarada profesión de auxiliar de caja en supermercado, previa la determinación del concepto de incapacidad permanente para la profesión habitual.

A efectos de la calificación legal de la incapacidad permanente que regula el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social , debe recordarse que no sólo han de tomarse en consideración las lesiones que el interesado padezca, así como la gravedad de las mismas, sino el profesiograma laboral del mismo, para, puestos en relación ambos elementos, llegar a la determinación de la capacidad laboral residual que posee el trabajador y que deberá subsumirse en alguno de los grados que regula el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , vigente art. 137.1 b), conservada la vigencia del primero de forma transitoria por la D.T. 5ª bis de dicho texto legal tras su reforma por la Ley 24/1997, de 15 de julio .

Sentado lo anterior, procede examinar dolencias y funcionalidad residual, así como profesión, para dar respuesta a las cuestiones planteadas.

Pues bien, admitido, como trata de reseñar la actora, que las tareas propias de la profesión de empleada de hogar se desarrollan en bipedestación mantenida, y que exigen la aplicación de ciertos esfuerzos físicos, de carácter moderado, el examen del cuadro lesional residual no permite llegar a distinta conclusión que la sentada en la sentencia impugnada, puesto que, de igual modo, el empleo de productos de limpieza pudiera ser incompatible con patologías de tipo broncopático, pero no se acredita que la afectación de la capacidad respiratoria tenga un carácter especialmente significativo, pues el VEMS fijado es el 94%, lo que significa que la patología es descartable en tal sentido invalidante. Asimismo, el resto de las acreditadas carece de la suficiente gravedad para determinar el resultado pretendido, aún afectando a las zonas sobre las que recaen las exigencias físicas de la profesión analizada. Así pues, no cabe duda de que la situación analizada no se incardina en el concepto de incapacidad permanente, y, por consiguiente, no cabe sino confirmar la sentencia de instancia que así lo ha apreciado, de acuerdo con el art. 137.1 d) LGSS .

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Amanda contra la sentencia de fecha de 20 de diciembre de 2007 del Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Barcelona , recaída en el procedimiento núm. 749/2007, sobre prestación por incapacidad permanente, seguido a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.