Sentencia Social Nº 511/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4877/2007 de 19 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0004877/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00511/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0024270, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004877 /2007

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 MADRID

Recurrido/s: Luisa , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID de DEMANDA 0000746 /2006

Sentencia número: 511/08-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a diecinueve de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4877/2007, formalizado por la Letrada Dª. VIRGINIA GONZALEZ TOMAS, en nombre y

representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, contra la sentencia de fecha 12-

12-2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de MADRID en sus autos número DEMANDA 746/2006, seguidos a instancia

de Luisa frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, TESORERIA

GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por pensión de

jubilación (responsabilidad empresarial), siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y

deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- Dª Luisa, NACIDA EL 13 DE FEBRERO DE 1.941, prestó sus servicios para la COMUNIDAD DE PORPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 DE MADRIDdesde el 1 de enero de 1.967 con una categoría de conserje-limpiadora.

SEGUNDO.- La empresa cursó el alta de la demandante en el Régimen Especial de Empleados de Hogar el 1 de marzo de 1.978.

TERCERO.-El 24 de julio de 1.992 la Inspección de Trabajo levanta acta por falta de alta y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social liquidándose cuotas por el período 1 de junio de 1.987 a 31 de marzo de 1.992.

CUARTO.- La empresa despide a la demandante el 5 de noviembre de 1.992 y, por acto de conciliación celebrado el 4 de febrero de 1.993, se reconoce la improcedencia y se comprometa a cotizar a la Seguridad Social por el período abril 92 a 4 de febrero 1.993.

QUINTO.- El 18 de abril de 2.006 la demandante solicita pensión de jubilación y por Resolución de 19 de abril de 2.006 se le reconoce pensión de jubilación con cargo al Régimen Especial de Trabajadores del Hogar sobre una base reguladora de 332,77 euros y un porcentaje de pensión del 65% y efectos económicos de 1 de abril de 2.006.

SEXTO.- La actora acredita un total de 7.128 días de los que 5.389 han sido cotizados al Régimen Espacial de Trabajadores del Hogar y 1.739 al Régimen General.

SÉPTIMO.- De estimarse su demanda la base reguladora ascendería a 606 euros.

OCTAVO.- Se ha agotado la vía previa administrativa.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que estimando la demanda interpuesta por Da Luisa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 DE MADRID debo declarar y declaro el derecho de la actor a percibir pensión de jubilación con cargo al Régimen General de la Seguridad Social sobre una base reguladora de 606 euros, siendo responsable por la diferencia entre la pensión reconocida de 216,30 euros y la correcta de 393,09 euros, la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 DE MADRID, sin perjuicio del anticipo de la prestación con cargo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23-10-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 8-5-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social estimó la demanda interpuesta y declaró el derecho de la actora a percibir pensión de jubilación con cargo al Régimen General de la Seguridad Social sobre una base reguladora de 606 Euros, siendo responsable de la diferencia entre la pensión reconocida de 216,30 euros y la correcta de 393,09 euros, la comunidad de propietarios demandada, sin perjuicio del anticipo de la prestación con cargo al I.N.S.S. y a la T.G.S.S., y frente a la misma interpone la parte demandada recurso de suplicación articulando un motivo único al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral en el que se denuncia la infracción del artículo 21, párrafo primero de la Ley General de la Seguridad Social y del art. 7, párrafo 4º , y art. 33 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo .

Alega la recurrente la exoneración de responsabilidad sobre las cuotas ya prescritas, que no pueden determinar responsabilidad en el pago de la prestación, se ha vulnerado el principio non bis in idem, sin que la Comunidad de Propietarios pueda ser sancionada dos veces por el mismo hecho sin que se le pueda imputar responsabilidad en la pensión de jubilación por unos periodos de diferencias de cuotas prescritos y, finalmente, cita la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia de 10 de noviembre de 2001 .

Del inalterado relato histórico de la sentencia cabe reseñar en síntesis que Dª Luisa, nacida el 13 de febrero de 1.941, prestó sus servicios para la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid desde el 1 de enero de 1.967 con una categoría de conserje-limpiadora. La empresa cursó el alta de la demandante en el Régimen Especial de Empleados de Hogar el 1 de marzo de 1.978. El 24 de julio de 1.992 la Inspección de Trabajo levanta acta por falta de alta y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social, liquidándose cuotas por el período 1 de junio de 1.987 a 31 de marzo de 1.992. La empresa despide a la demandante el 5 de noviembre de 1.992 y, por acto de conciliación celebrado el 4 de febrero de 1.993, se reconoce la improcedencia y se compromete a cotizar a la Seguridad Social por el período abril 1.992 a 4 de febrero 1.993. El 18 de abril de 2.006 la demandante solicita pensión de jubilación y por Resolución de 19 de abril de 2.006 se le reconoce pensión de jubilación con cargo al Régimen Especial de Trabajadores del Hogar sobre una base reguladora de 332,77 euros y un porcentaje de pensión del 65% y efectos económicos de 1 de abril de 2.006. Lo que pone de manifiesto que la actora debió ser dada de alta en el Régimen General, y la falta de alta en éste tiene trascendencia en el cálculo de la pensión de jubilación que se le debería haber reconocido en este Régimen y no en el de empleados de hogar en el que la Comunidad de Propietarios le dio de alta y, además, incide en la base de cotización a computar para el cálculo de la pensión de jubilación que es superior a la cotización efectuada por la recurrente.

La Comunidad de Propietarios puede quedar liberada del pago de las diferencias de cotización por aplicación del instituto de la prescripción, pero no así de la obligación diferente de responder de la diferencia de la pensión; para que le sea abonada a la beneficiaria en la cuantía que corresponde a las bases por las que la Comunidad venía obligada a cotizar. La doctrina jurisprudencial (SSTS 16/06/02 - R. C.U.D. 3320/03, AR. 7324 ; y 04/10/06 - R. C.U.D. 1798/05 ), en los supuestos de infracotización empresarial, viene recogiendo que, salvo supuestos excepcionales, no cabe moderar la responsabilidad empresarial relativa a diferencia de la prestación que ha de satisfacer la empresa, pues la doctrina de la Sala señala la moderación de la responsabilidad para cuando la infracción de la cotización resulta esporádica, no grave ni reiterada, y se aplica a los supuestos de descubiertos en la cotización, pero no -salvo casos excepcionales- a los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social, al recoger la vigencia de los artículos 94.4 en relación con el 95.1, Norma IV, de la Ley de Seguridad Social de 21-4-1966 , al establecer que las prestaciones, en este supuesto de ingreso deficiente de cotizaciones, serán a cargo del empresario infractor pero abonándose por la Entidad Gestora anticipadamente en su integridad y viniendo obligado el empresario a constituir el capital coste para cubrir la diferencia de la prestación generada por la cotización no ingresada en su momento. Interpretado todo ello en razón con el artículo 126.2 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , y esas normas de la anterior Ley de Seguridad Social siguen vigentes, al no haberse desarrollado aquellas a que se refieren los números 2 y 3 del artículo 126 de la vigente Ley . Y al ingresar las diferencias de cotización a consecuencia del acta de la Inspección de Trabajo y declararse prescritas las referidas a periodos anteriores, la empresa queda así liberada del pago de las diferencias en las cotizaciones, pero no puede ser exonerada de su obligación de responder de la diferencia en la pensión.

En consecuencia y como dicha doctrina es la que mantiene la sentencia recurrida, procede su confirmación.

SEGUNDO.- Se imponen las costas a la parte recurrente en aplicación del artículo 233 de la L.P.L.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª. VIRGINIA GONZALEZ TOMAS, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, contra la sentencia de fecha 12-12-2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de MADRID en sus autos número DEMANDA 746/2006, seguidos a instancia de Luisa frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de jubilación (responsabilidad empresarial), y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte recurrente, entre las que se incluyen los honorarios de letrado de la parte que ha impugnado el recurso, en cuantía de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4877/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.