Sentencia Social Nº 511/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2552/2009 de 15 de Julio de 2009

Encabezamiento

RSU 0002552/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00511/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0033830, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0002552/2009-L

Materia: MODIFICACIÓN SUSTANCIAL CONDICIONES DE TRABAJO

Recurrente/s: SIGLA SA

Recurrido/s: Eloy , COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID (SERVICIOS JURIDICOS) CAM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 14 de MADRID de DEMANDA 0000466/2008

Sentencia número: 511/09 L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a quince de julio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0002552/2009-L, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. BERNARDO GARRIDO FERNÁNDEZ, en nombre y representación de SIGLA SA, contra la sentencia de fecha 27-10-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 014 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000466/2008, seguidos a instancia de COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID (SERVICIOS JURIDICOS) CAM frente a Eloy Y SIGLA SA, en reclamación por MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Con fecha 15.02.07 se levantó Acta de Infracción de Trabajo contra la empresa SIGLA S.A. (Restaurante Gino's) donde consta:

"Que se han seguido actuaciones de oficio a la empresa en materia de cumplimiento del mantenimiento de la categoría profesional del trabajador Eloy , Segundo Jefe de Cocina desde el año 2000 en la empresa... a cuyo efecto se realizó visita de inspección al centro de trabajo de la referencia con fecha 30 de junio de 2007, día sábado, en jornada de mañana, estando cerrado al público el establecimiento por las características del conjunto de ocio donde está ubicado. No obstante se mantuvo una entrevista con una trabajadora que realizaba trabajos de preparación para la apertura del local y se le entregó una diligencia de actuación en la que se citaba a la empresa de comparecencia para el día 9 de julio de 2007... Llegado el día de la comparecencia, la empresa no asistió con representación suficiente, limitándose a aportar, con envío por mensajero, una copia del contrato de trabajo del trabajador fechado el 8 de septiembre de 1995 en el INEM, con categoría de Ayudante de Cocina.

No obstante, en el procedimiento está acreditado que en el mes de mayo de 2007 la empresa ha procedido a rebajar la categoría del trabajador mencionado de Segundo Jefe de Cocina, categoría con la que se identifica en el centro de trabajo, con la de Jefe de Partida, no habiendo aportado la empresa elemento alguno que justifique esa modificación contractual con la categoría profesional que debe ser establecida mediante acuerdo contractual como señala el art. 22.5 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores...

SEGUNDO.- En consecuencia se proponía la sanción en grado máximo por importe de 6000 euros según lo dispuesto en el art. 39.2 del citado Real Decreto Legislativo aplicando los criterios de intencionalidad.

TERCERO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid. El III Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal del Sector de Hostelería y el I Convenio Colectivo del Grupo de Empresas IPS publicado en el BOE de 28.03.08 (retrotrayéndose sus efectos económicos a 1.01.07).

CUARTO.- En las nóminas del trabajador a partir de mayo de 2007 no aparece la categoría del Segundo Cocina sino Tercero Cocina. El salario base pasa de 790,57 euros a 779,87 euros.

QUINTO.- En las tablas salariales a efectos retributivos establecidos en el Convenio Colectivo de Hostelería en su Anexo III en el Nivel II-A se halla Segundo Jefe Cocina y en el Nivel II-B jefe de partida.

En las retribuciones que se recogen en el Anexo IV del citado Convenio son inferiores las de Jefe Partida a las de Segundo Jefe de Cocina.

SEXTO.- En la Disposición Transitoria Única del Convenio el grupo de empresas aparecen ambas categorías diferenciadas aunque en el mismo Grupo II.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE MADRID contra la empresa SIGLA, S.A., debo declarar y declaro que la empresa demandada ha incurrido en una conducta contraria a los derechos de los trabajadores cuando injustificadamente ha procedido unilateralmente a la modificación contractual de la categoría profesional del trabajador Don Eloy ".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11-05-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día ocho de julio de dos mil nueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia es objeto de recurso por la empresa, condenada en la instancia a estar y pasar por las consecuencias derivadas de la declaración de haber incurrido en una conducta contraria a los derechos de los trabajadores, al proceder de forma injustificada a modificar unilateralmente la categoría profesional del trabajador D. Eloy .

El primer motivo se formula al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL con el objeto de solicitar la modificación del ordinal cuarto del relato de probados, al que se pretende dar la siguiente redacción:

En la nómina de mayo de 2007 y sucesivas consta la nueva categoría de Jefe de Partida (tercero de Cocina).

Comparando las nóminas anteriores al mero cambio de denominación de la categoría del trabajador con las posteriores a dicho cambio, todas y cada una de las posteriores son de un montante pecuniario superior a las anteriores al cambio, no irrogándose perjuicio salarial alguno para el trabajador.

No existen diferencias funcionales de jornada, promoción profesional o de ninguna otra índole entre la prestación de servicios realizada durante la denominación formal del puesto como "segundo de cocina" y la realizada a partir del cambio de denominación a "Jefe de Partida" permaneciendo todas las condiciones laborables inalterables.

Las nóminas aportadas como documento número cuatro del ramo de prueba de la empresa constituyen el soporte documental alegado para la revisión interesada. Obviamente, los recibos salariales no pueden justificar la modificación pretendida. En primer lugar, porque de ellos no cabe deducir las afirmaciones que, en cuanto a las funciones, se pretenden introducir y que representan, por su sola redacción, una manifestación personal e interesada. En segundo término porque, además de lo anterior, se emplean términos o expresiones predeterminantes, como "denominación formal" o la no irrogación de perjuicios salariales. Y finalmente, porque la parte pretende que se compare el importe de las bases de cotización olvidando que las mismas están formadas por variados conceptos, que pueden sufrir variaciones en función de determinadas circunstancias en la prestación de los servicios, como ocurre con el bono gerencial o la nocturnidad. En fin, el hecho de que el importe final de las nóminas sea de un montante superior puede obedecer a circunstancias de diversa índole, dependiendo de los conceptos que se satisfagan pero sin que ello desvirtúe la realidad de que el salario base, inicial o fijo, desde el momento del cambio, en mayo de 2007, es inferior.

Como consecuencia, la redacción que se propone, en base a la simple comparación de las bases de cotización de las nóminas, y necesitada la serie de argumentaciones que desarrolla el recurrente, no puede aceptarse.

Tampoco puede prosperar la pretensión de introducir un nuevo hecho probado tercero bis cuyo contenido sería la simple reproducción de parte del contenido del art 14 del III Acuerdo Laboral de ámbito estatal del sector de hostelería. La razón de su rechazo es que fue publicado en el BOE de 5 de mayo de 2005 y, como tal, se trata de una norma de aplicación entre las partes, no de un hecho a figurar en el relato de probados.

SEGUNDO: El apartado c) del art 191 de la LPL es el correcto cauce para la alegación de la infracción de lo establecido en los apartados 1, 2 y 3 del art 20 del ET en relación con el art. 14 del III Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería, y con los arts 4 y 22.5 del ET .

Insiste la empresa recurrente en su alegación del art 14 del III Acuerdo Laboral antes referido, si bien olvida de forma reiterada el contenido del párrafo primero del citado artículo, que establece que Los trabajadores y trabajadoras afectados por este Acuerdo serán clasificados en un Grupo Profesional, se les asignará una determinada Categoría Profesional y se les encuadrará en una determinada Área Funcional.

El párrafo transcrito en relación a su vez con el tercero, ponen de manifiesto que si bien las empresas no vienen obligadas a establecer en su estructura organizativa todos los grupos profesionales y las categorías, tal y como establece el párrafo tercero del art 14 , una vez que han decidido cuál será su estructura organizativa, los trabajadores serán clasificados en un Grupo Profesional, se les asignará una categoría y se les encuadrará en un área funcional. A partir de ahí, el desempeño de las funciones derivadas de la citada clasificación (grupo + categoría + área funcional) define el contenido básico de la prestación laboral, objeto del contrato de trabajo.

En consecuencia, si la empresa varía de forma unilateral la categoría, asignando una inferior, con un salario base, inicial o fijo inferior, aún dentro del mismo grupo profesional y área funcional, está modificando de forma unilateral el contenido básico de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo, lo que está prohibido por el art 22.5 del Estatuto de los Trabajadores . En efecto, esta norma exige el acuerdo de ambas partes para establecer el contenido básico de la prestación laboral, el cual, conforme hemos visto y a tenor del III Acuerdo, recae sobre el grupo, la categoría y el área funcional y sin que exista acuerdo de polivalencia funcional.

Además contraviene el art 25 del Convenio del sector que solo permite la realización de trabajos de categoría inferior si concurren circunstancias perentorias o imprevisibles de la actividad productiva, siendo precisa la previa comunicación al comité de empresa o delegado de personal y por un tiempo tasado.

Por tanto, si la empresa desea establecer una nueva estructura organizativa variando las categorías dentro de los grupos profesionales, debe llegar a un acuerdo con el trabajador que resulte afectado, ajustándose a las previsiones normativas al respecto, pero no acudir a una modificación unilateral, prohibida y que, por tanto, resulta contraria a los derechos de los trabajadores, tal y como ha declarado la sentencia, que se confirma al no haber incurrido en infracción alguna.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por SIGLA S.A. contra la sentencia nº 410/08 de fecha 27 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid, en autos 466/08 seguidos a instancia de la COMUNIDAD DE MADRID, procedimiento de oficio, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Se condena al recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, dándose al mismo el destino legal. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000002552/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.