Sentencia Social Nº 511/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1481/2009 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00511/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0032756, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1481/2009

Materia: Jubilación Parcial

Recurrente/s: CLARO SOL, LIMPIEZA DE SUELOS Y VENTANAS S.A.

Recurrido/s: Eva María , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL, Evangelina , Raimunda y Ariadna

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 30 de MADRID, DEMANDA 700/2008

J.S.

Sentencia número: 511/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCóN VERA

En MADRID a treinta de Junio de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior

de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1481/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª María Jesús Aranda Madrigal en nombre y representación de la mercantíl CLARO SOL, LIMPIEZA DE SUELOS Y VENTANAS S.A., contra la sentencia de fecha siete de octubre de dos mil mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 30 de MADRID, en sus autos número 700/2008, seguidos a instancia de Eva María frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Evangelina , Raimunda , Ariadna y la parte recurrente, sobre Jubilación Parcial, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1.- La parte actora, D. Eva María , nacida 29.7.45, afiliada a la Seguridad Social con el N.A.S.S. NUM000 , en alta por su prestación laboral a la demandada CLARO SOL LIMPIEZA DE SUELOS Y VENTANAS S.A., como encargada de grupo, a jornada completa, en la Cruz Roja de El Plantío, Madrid, y solicita jubilación parcial por reducción de jornada al 85%, 260,85 horas anuales, mediante suscripción de contrato de relevo de 1.2.2008, si bien se han sucedido como relevistas las trabajadoras codemandadas, como limpiadoras, todo ello según los respectivos contratos igualmente aportados, siendo la base reguladora de la prestación que reclama 1.168,36 euros mes y la fecha de efectos 1.2.2008.

2.- La demandante está adscrita al centro de Cruz Roja de El Plantío, en el que por reducción del personal, que se traslada a las oficinas del nuevo centro de la empresa principal en la Avda. Reina Victoria de Madrid, han disminuido las limpiadoras, que había sido de más de diez, hasta ser únicamente 3 o 4 en la fecha de la jubilación parcial (el número no ha sido precisado con exactitud), si bien no consta el número de limpiadoras en el nuevo centro al que se traslada la entidad titular de los locales ni las encargadas que pueda haber a resultas del traslado de personal en el nuevo centro.

3.- El contrato de trabajo de relevo de la primera relevista, Evangelina , de 1.2.2008, f/10, como personal obrero, acompañado de demanda de empleo, se concierta con mención del contrato de relevo de la demandante, en el grupo profesional de mandos intermedios, jornada de 39 horas semanales, base cotización 1044,30 euros. En semejantes términos se formaliza el segundo contrato de la otra relevista, Raimunda , demandante de empleo, el 6.3.2008, con 37 horas semanales, desde 6.3.2008 a 29.7.2010, de 803,28 euros mes como base de cotización, y el de la tercera Ariadna , de 24.3.2008, de 700,38 euros mes.

4.- Se ha intentado la vía previa como se acredita con la demanda. La resolución desestimatoria de la reclamación, de 23.4.08, indica que en aplicación del art. 166.2 LGSS no se ajusta el contrato de relevo a lo establecido en el art. 12.6 c) ET en redacción dada por art. 1.7 Ley 12/2001 de 9 de julio , porque el puesto de trabajo del relevista no es el mismo que el del trabajador sustituido o similar, entendido como del mismo grupo profesional o categoría equivalente, la misma argumentación que expuso en la resolución de 28.2.2008 (f/36 autos)."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada (Claro Sol, Limpieza de Suelos y Ventanas S.A.). Tal recurso objeto de impugnación por la contraparte ( Evangelina ).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veinte de marzo de dos mil nueve , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en la que se impugna la decisión de la Entidad Gestora denegatoria de la prestación de jubilación parcial.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la empresa demandada en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se interesa la modificación del hecho probado tercero , con base en los documentos obrantes a los folios 68 - doc. Núm. 6- y folios 17 a 19, a fin de que se especifique que la base de cotización de la relevista Evangelina era de 1.110,22 euros, en el mes de febrero de 2008, y no la que se dice en el ordinal, para con ello constatar que la proporcionalidad de la misma es la legalmente exigida, del 65% de la base reguladora del trabajador que quiere jubilarse.

El motivo es irrelevante para el signo del fallo, como más adelante se razonará, si bien tampoco seria posible atender a su revisión por cuanto que la cotización fijada por el juez de instancia es la que se indica en la documental, correspondiente a los 29 días del mes de febrero y aunque figuran otros tres días más cotizados en ese mes se desconoce su origen, cuando resulta que el importe que ha tomado la sentencia recurrida ya completa la mensualidad y, en cambio, se ha cotizado por más días de los que el mes comprende y no se indica o se desconoce la razón de esa cotización.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del articulo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 166.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores . Según la parte recurrente, en el caso concreto existió una reducción de plantilla que hacía innecesaria la presencia de encargadas de grupo en el centro de trabajo en el que prestaba servicios y es por ello que las relevistas que fueron contratadas por la empresa eran como limpiadoras. Además, indica que la norma permite contratar otra categoría cuando existen requerimientos específicos que impidan hacerlo en el mismo o similar puesto que el trabajador relevado.

El juez de instancia ha desestimado la demanda con base en que los contratos de relevo suscritos por la empresa no han sustituido el puesto de trabajo de la demandante y, además, la base de cotización no alcanza el porcentaje legalmente establecido.

Antes de entrar a resolver el recurso es necesario precisar que la trabajadora demandante no ha recurrido la sentencia con lo cual en lo que a su pretensión se refiere quedaría firme el pronunciamiento y ello podría dejar vacío de contenido el recurso que ahora ha planteado la parte demandada. Por otro lado, al ser parte demandada y la sentencia absolutoria podría invocarse una falta de legitimación para recurrir que no sería posible apreciar por cuanto que, como refiere la sentencia, dicha parte se adhirió a las pretensiones de la demandante y ha sido condenada, aunque sea a los efectos desestimatorios, lo que justifica el planteamiento del actual recurso aunque con alcance limitado a todo aquello que le pueda perjudicar en su condición de empresa (STS 14 de Octubre del 2005, ROJ: STS 6189/2005 , en orden a la condición y facultades de quienes son parte interviniente en el proceso y se adhieren).

Tras la anterior aclaración debemos entrar a conocer de las dos cuestiones que se suscitan en el recurso, en atención a las que han motivado la desestimación de la demanda. La primera se refiere al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 166.2, párrafo primero, de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , en tanto que dispone que el puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente. Es evidente que en el caso resuelto por la sentencia de instancia no se cumple este requisito por cuanto que el puesto de trabajo de la actora, como encargada de grupo no se identifica con el de limpiadora ni se integra en el mismo grupo profesional ni es categoría por equivalente. Según el Convenio Colectivo el encargado pertenece al grupo 3, de mandos intermedios, y la limpiadora al grupo 5 , personal obrero. Esta circunstancia obstativa no la discute el escrito de recurso que se centra más en justificar esa falta de correspondencia para superar la segunda razón que ha dado la sentencia recurrida al negar el derecho prestacional que se reclama.

En efecto, la otra cuestión nos lleva al artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por el artículo 4.1 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , de medidas en materia de Seguridad Social, en cuyo apartado e) dispone que "Que, en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial". Es aquí donde el recurso de la empresa quiere justificar esa falta de equivalencia de puestos de trabajo para tomar las bases de cotización como forma de dar por cumplidos los requisitos que permitirían acceder a la prestación de jubilación parcial. Pues bien, aunque se entendiera que la situación del centro de trabajo en el que presta servicios la demandante obligase a prescindir de un encargado, por haberse reducido la plantilla, lo que al parecer niega el juez de instancia porque considera que el centro de trabajo no es referencia a tal fin sino la empresa en su conjunto, lo cierto es que ese requisito no ha sido objeto de desarrollo reglamentario lo que impide estimar cualquier valoración al respecto pero, además, va acompañado de otro como es el de correspondencia entre las bases de cotización de trabajador relevado y relevista, fijando un límite "no inferior al 65%, que en este caso no se cumple por cuanto que, aunque se tomase la que ha intentado introducir el recurso, la misma no alcanza ese límite del 65% de la base de cotización de la trabajadora relevada, como indica la sentencia recurrida, al ser éste de 1186,71 euros, sin que en la determinación de estos porcentajes puede acudirse a términos de aproximación sino que habrá de estarse a los que marca la norma.

Llegados a este punto es evidente que no cabe estimar el recurso dado que, en lo que afecta a la empresa recurrente, no es posible atender a sus pretensiones en orden a una adecuada y correcta suscripción de los contratos de relevo que deben suscribirse cuando se quiere acceder a prestaciones de jubilación parcial. Todo ello, sin necesidad de acudir a criterios jurisprudenciales (SSTS de 25 de octubre de 2004, Rº 4475/03, y 22 de septiembre de 2006, Rº 1289/05 ), que podrían haber incidido de otra forma, y ello por cuanto que, como hemos indicado anteriormente, la trabajadora demandante se ha aquietado con el pronunciamiento de instancia, siendo ella la titular del derecho postulado en demanda.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantíl CLARO SOL, LIMPIEZA DE SUELOS Y VENTANAS S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, de fecha siete de octubre de dos mil ocho , en virtud de demanda formulada por Eva María frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Evangelina , Raimunda , Ariadna y la parte recurrente, sobre Jubilación Parcial, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Se condena en costas a la parte recurrente que deberá abonar al Sr. Letrado impugnante del recurso, en concepto de honorarios, la cantidad de 400 ?. Dése a lo depositado y consignado el destino legal, una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 1481-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.