Sentencia Social Nº 511/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 424/2014 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 424/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/008128

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0008128

SENTENCIA Nº: 511/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 18 de marzo de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUAL MIDAT CYCLOPS contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 28 de junio de 2013 , dictada en proceso sobre (IAT), y entablado por Coral frente a INSS, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, RESIDENCIAL EL PILAR DE BARAKALDO S.L. y TGSS.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Dña. Coral , con DNI NUM000 , con nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , nacida el NUM002 /1954, viene prestando servicios para la empresa Residencial El Pinar de Baracaldo S.L. con la profesión habitual de auxiliar de geriatría.

SEGUNDO.- La actora sufrió accidente de trabajo el 23/08/2011 produciéndose fracturas de tercero, cuarto y quinto metatarsianos de pie izquierdo, permaneciendo en situación de IT por accidente de trabajo desde esa fecha hasta el 01/02/2012. Por resolución del INSS de fecha 27/06/2012 se declara denegar la prestación de lesiones permanentes no invalidantes por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece la actora en ninguno de los grados establecidos por la ley en los artículos 136 , 137 y 150 de la LGSS .

TERCERO.- El cuadro clínico tenido en cuenta por el EVI de fecha 25/06/2012 fue: sufrió un accidente de trabajo el 23/08/2011, produciéndose fracturas de tercero, cuarto y quinto metatarsianos de pie izquierdo, desplazadas. Y como limitaciones orgánicas y funcionales: refiere cojera, dolor e hinchazón en pie izquierdo. Presenta una limitación global de la flexión de los dedos por dolor, así como a la palpación de toda la región metatarsiana.

CUARTO.- En informe médico laboral nº NUM003 emitido por la doctora Virginia de la mutua MUTUAL CYCLOPS donde se describe el protocolo específico de vigilancia de la salud y se hace constar que la manipulación manual de cargas de forma periódica se recoge que la actora trabaja en turno de noche como auxiliar de geriatría diez horas sola sin pausa y que en las extremidades inferiores presenta buen tono muscular, maniobra de Bragard positiva (pie izquierdo), movilidad limitada y dolorosa con edema (pie izquierdo). No se observan dismetrías ni alteraciones morfológicas. Signo de Lassegue positivo (pierna izquierda). Y como calificación final: APTO CON LIMITACIONES. Comentarios: deberá evitar la manipulación de cargas superiores a 15 kg. así como las posturas prolongadas y forzadas que afecten a la columna vertebral (bipedestación, sedestación, movimientos extremos, bruscos y repetidos en flexión lumbar y lateralización-giro de la columna), para lo cual se recomienda tomar medidas como uso de ayudas mecánicas, levantamiento de la carga entre dos personas y evitar la bipedestación prolongadacon descansos o sedestación .

QUINTO. -Las funciones propias de su profesión habitual recogidas en el Convenio Colectivo de Residencias de la Tercera Edad del territorio de Bizkaia son las siguientes:

Personal que, bajo la dependencia del Director del centro o persona que determine, tiene como función la de asistir al usuario de la residencia en la realización de las actividades de la vida diaria que no pueda realizar por él solo, debido a su incapacidad y efectuar aquellos trabajos encaminados a su atención personal y de su entorno. Entre otros se indica:

a) Higiene personal del usuario.

b) Según el plan funcional de las residencias, habrá de efectuar la limpieza y el mantenimiento de los utensilios del residente, hacer las camas, recoger la ropa, llevarla a la lavandería y colaborar en el mantenimiento de las habitaciones.

c) Dar de comer a aquellos usuarios que no lo puedan hacer por sí mismos. En este sentido, se ocupará igualmente de la recepción y distribución de las comidas a los usuarios.

d) Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares de acuerdo con su preparación técnica y le sean encomendados.

e) Comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de los usuarios.

Limpia y prepara el mobiliario, materiales y aparatos de botiquín.

Acompaña al usuario en las salidas, paseos, gestiones, excursiones, juegos y tiempo libre en general. Colabora con el equipo de profesionales mediante la realización de tareas elementales que complementen los servicios especializados de aquéllos, en orden a proporcionar la autonomía personal del residente y su inserción en la vida social.

En todas las relaciones o actividades con el residente, procura complementar el trabajo asistencial, educativo y formativo que reciban de los profesionales respectivos. Actúa en coordinación y bajo la responsabilidad de los profesionales de los cuales dependan directamente.

Guardará absoluto silencio sobre los procesos patológicos que sufran los residentes, así como asuntos referentes a su intimidad.

En general, todas aquellas actividades que no habiéndose especificado antes le sean encomendadas, que estén incluidas en el ejercicio de su profesión y preparación técnica y que tengan relación con lo señalado anteriormente.

SEXTO.- La base reguladora de la IPT asciende a 1.384,64 euros; para la incapacidad permanente parcial la base reguladora asciende a 1.461,28 euros mensuales y la fecha de efectos es el 27/06/2012. (Hecho conforme entre las partes).

SÉPTIMO.- La empresa se encuentra al corriente de pago de sus cuotas a la Seguridad Social.

OCTAVO.- La actora presentó reclamación previa el 27/06/2012 que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 14/08/2012.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Coral en autos 818/2012, entablado frente al INSS, TGSS, MUTUAL MIDAT CYCLOPS y RESIDENCIAL EL PINAR DE BARAKALDO S.L. declaro a la actora afecta de IP parcial para su habitual profesión de auxiliar de geriatría, con derecho al percibo de una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades sobre una base reguladora de 1.461,28 €/mes, condenando a la Mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS demandada a asumir el coste de la prestación y debiendo INSS y TGSS estar y pasar por la presente declaración.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad colaboradora entabla recurso de suplicación frente a la sentencia del Juzgado de referencia que, acogiendo parcialmente la demanda de Doña Coral , le ha declarado afecta de una incapacidad permanente parcial para su profesión de auxiliar de geriatría por la contingencia de accidente laboral a cargo de dicha entidad colaboradora.

La sentencia refleja que como consecuencia del accidente laboral sufrido por la trabajadora el 23.8.11 , se produjo fracturas de 3º, 4º y 5º metatarsianos pie izquierdo, desplazadas, refiriendo cojera, dolor e hinchazón en pie izquierdo, con una limitación global de la flexión de los dedos por el dolor que también presenta a la palpación de toda la región metatarsiana. La Magistrada valora igualmente el informe médico laboral de acuerdo con el cual, la demandante es apta con limitaciones, informe que recoge las características del puesto de trabajo y también que a la exploración la maniobra de Bragard es positiva en pie izquierdo, con movilidad limitada y dolorosa con edema en pie izquierdo, sin dismetrías ni alteraciones morfológicas, y Lassegue positivo en pierna izquierda.

A la luz de los déficit funcionales apreciados y los requerimientos propios de su profesión, concluye que es tributaria de la incapacidad permanente parcial.

El recurso ha sido impugnado por la legal representación de la parte actora.

SEGUNDO.-Los dos primeros motivos propugnan la revisión de la crónica judicial, concretamente de los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia.

Recordamos que, en consonancia con la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, se limita la capacidad del Tribunal para revisar el relato de hechos probados fijado por el Juzgador de instancia, que es a quien corresponde valorar la totalidad de la prueba que se somete a su consideración, cuyo criterio ha de prevalecer como más imparcial y objetivo frente a la valoración probatoria de las partes, siendo preciso para que prospere la revisión fáctica, que se ofrezca por la recurrente la redacción que debió recogerse en los hechos probados y, en su caso, la parte de su relato a la que sustituye, y que las modificaciones se apoyen en prueba pericial o documental, siendo insuficientes tales medios de prueba si carecen -por sí solos, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado, sin olvidar que es inoperante para el éxito final del recurso, las revisiones fácticas que no sean suficientes para cambiar el signo del fallo.

Cuando se trata de informes médicos y dictámenes periciales, puede optar el Magistrado por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

La entidad recurrente sustenta la reforma del ordinal terceroen el informe pericial del Dr. Eulogio , facultativo de la Mutua, obrante en las actuaciones (folios 143 y siguientes), quien ha ratificado en el acto de juicio su contenido; con apoyo en el mismo propone un añadido que refleje que dicho facultativo 'ratifica la valoración médica del INSS y señala que se constata la limitación global de los dedos por dolor referido, siendo las manifestaciones de dolor lo que genera la limitación'.

La Magistrada construye dicho ordinal a la luz del cuadro residual y menoscabo funcional que fija el EVI, que a su vez se basa en el informe del médico evaluador, criterio que no cabe tachar de arbitrario ni erróneo. Frente a dicha elección judicial fracasa el intento de variarlo con el complemento pretendido al no haberse asumido judicialmente dicha pericial, complemento que por lo demás nada suma puesto que ya refleja la sentencia que la limitación de los dedos es por el dolor.

En relación al hecho probado cuarto ,su modificación descansa en el propio informe médico laboral, que es el informe al que acude la Juzgadora para redactar el ordinal, tal y como se desprende de su lectura.

Hecho probado en el que figura el facultativo que emite el informe médico, y también cómo desarrolla la actora su trabajo (en turno de noche, diez horas sola sin pausa), reflejando el resultado de la exploración a la que fue sometida la trabajadora, y concluye calificándola como apta para la actividad laboral con limitaciones; concretamente indica que deberá evitar la manipulación de cargas superiores a 15 kg, posturas prolongadas y forzadas de columna vertebral (bipedestación, sedestación, movimientos bruscos y repetidos de flexión lumbar y lateralización-giro de la columna), recomendando tomar medidas y evitar la bipedestación prolongada con descansos o sedestación.

La variación propuesta pretende hacer constar que se emitió el informe por un servicio de prevención ajeno a la Mutua recurrente, que si la actora trabaja en el turno de noche, diez horas, sola y sin pausa es porque eligió ese turno por padecer insomnio, y que el dolor lo refiere en columna vertebral y a la exploración de extremidad superior, constando antecedentes de patología artrósica en columna y manos con molestias lumbares, indicando lo manifestado por Don. Eulogio en su informe (punto 7 de las conclusiones) a propósito de quien emite la calificación de la aptitud laboral y destacando que no se refieren las recomendaciones de dicho informe del servicio de prevención a la lesión de pies, sólo a la columna lumbar y sus movimientos.

Aceptamos la autoría del informe médico laboral, esto es, su emisión por Midat Cyclops Prevención y no por Mutual Midat Cyclops, pero no la redacción restante que se pretende incluir por basarse en prueba ya valorada por la Magistrada y que sirve para formar su convicción (el informe del servicio de prevención), sin que tengan relevancia los añadidos y matices cuya inclusión insta con base en dicho informe, y por descansar la redacción restante en la pericial de parte que no ha sido asumida por la Juzgadora.

TERCERO.-El segundo y último motivo impugnatorio denuncia la infracción del art.137.1 a) de la LGSS , sosteniendo que las residuales de la demandante no le hacen tributaria del grado de incapacidad permanente parcial reconocido.

Recordamos que la incapacidad permanente parcial responde a una concepción elaborada sobre el trabajo habitual y de acuerdo con el rendimiento que era normal antes de sobrevenir la lesión, siendo preciso para su incardinación en este grado invalidante que la pérdida laboral alcance un mínimo de incapacidad fijada en el 33% de la capacidad normal del sujeto, si bien la doctrina jurisprudencial ( SSTS 29 enero y 30 junio 1987 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( sentencias de 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), ha afirmado que la disminución de rendimiento que caracteriza a este grado de incapacidad permanente deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

En otro nivel o escalón inferior se sitúa la mera deformidad o lesión que implica una disminución de la integridad física del trabajador sin incidencia especial en la capacidad laboral del accidentado o al menos no suficiente para hacerle tributario de la incapacidad permanente parcial, que caracteriza ex art. 150 LGSS a las lesiones permanentes no invalidantes, a cuyo reconocimiento se opone igualmente la Mutua, que se interesaron en demanda de modo subsidiario a las otras dos peticiones, y que no fueron reconocidas por el INSS en la resolución administrativa impugnada en el escrito rector.

La profesión de la actora, como describe de manera detallada la sentencia en su ordinal quinto, consiste en tareas auxilio a las personas residentes (ancianas), para su higiene personal, limpieza y mantenimiento de sus objetos, hacer las camas, recoger la ropa, darles de comer si no pueden hacerlo por sí mismas, cambiarlas de postura en la cama y otros servicios similares como acompañar a los usurarios en las salidas y en sus actividades.

Es una profesión en la que el componente físico es relevante, no de forma continuada ni tampoco con esfuerzos físicos muy intensos, pero sí importantes, con implicación de la columna vertebral y de las extremidades superiores y también de las inferiores.

La actora presenta dolor, hinchazón y limitación de movilidad en el pie izquierdo, también cojera, déficit que inciden negativamente en su rendimiento laboral pero, sobre todo, se traduce en una penosidad y dificultad en la ejecución de las tareas que entendemos le hace tributaria del grado de incapacidad permanente reconocido, máxime si consideramos que tal y como indica el servicio de prevención en el informe médico laboral también su columna lumbar está afectada, debiendo evitar posturas forzadas y prolongadas del raquis a ese nivel, todo lo cual conduce a la Sala a advertir que no ha cometido la sentencia la infracción jurídica denunciada, por lo que previa desestimación del recurso de suplicación, confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

CUARTO.-La desestimación del recurso de suplicación conlleva la condena en costas de la entidad recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235 LRJS ), incluidos los honorarios del letrado del trabajador impugnante del recurso que se fijan en 400 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que sea firme la sentencia.

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por MUTUAL MIDAT CYCLOPS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao dictada el 28-6-13 , en los autos nº 818/12, seguidos por Dª Coral contra el citado recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y RESIDENCIAL EL PILAR DE BARAKALDO S.L. Se confirma la sentencia de instancia. Se imponen las costas causadas en esta instancia a la recurrente, incluidos los honorarios del letrado del trabajador impugnante del recurso que se fijan en 400 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que sea firme la sentencia

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0424-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0424-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.