Sentencia SOCIAL Nº 511/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4647/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000126
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004647 /2017 - MBL
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000019 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Carmen
ABOGADO/A: JOSEFA LOZANO LAGE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Marisa
ABOGADO/A: GUADALUPE VARELA COELLO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004647/2017, formalizado por el/la Letrada Dª. Josefa Lozano Lage,
en nombre y representación de Carmen , contra la sentencia número 474/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000019/2017, seguidos a instancia de
Marisa frente a Carmen , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO
TOURON.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Marisa presentó demanda contra Carmen , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 474 /2017, de fecha diecinueve de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- A parte demandante, Dona Marisa , con DNI n° NUM000 , veu prestando os seus servizos por causa dun contrato de traballo de duración determinada, eventual por circunstancias da produción e a tempo parcial, 20 horas sen que se indique no contrato se son diarias, á semana, mes ou ano, para a empresaria individual Dona Carmen , cunha antigüidade do 29/08/2016 e unha categoría profesional de Axudante de Camareira. O contrato foi concertado para atender a circunstancias consistentes en necesidades estruturais da empresa ata o 28/10/2016. No mesmo non se realizou a distribución do tempo de traballo. Con data 29 de outubro do 2016 o contrato foi prorrogado ata o 04/11/2016.

Dona Marisa percibía un salario mensual de 551,86 euros brutos, incluído o rateo das pagas extraordinarias, e un plus transporte variable en función dos días de traballo cun importe por día traballado de 3,06 euros (contrato de traballo, nóminas).

TA 2.- Datada o día 03/11/2016, a empresa demandada comunicou a Dona Marisa o seu despedimento por medio da carta de despedimento achegada no período probatorio, sobre cuxo contido non existe controversia entre as partes e que damos aquí corno enteirarnente reproducida. Na carta se ile atribuía á demandante o seguinte comportarnento: 'la causa del despido procedente es que el día 29/10/2016 no atendió debidamente a unos clientes, ACIÓN estando la cafetería medio vacía los tuvo 40 minutos esperando y, cuando se 5ZA le reclama este hecho, la trabajadora abandona la cafetería sin devolver las llaves del local y faltando en caja 120 euros al hacer el cuadrante de su turno, lo que se considera falta muy grave'. A carta de despedimento foi depositada para a súa notificación á traballadora demandante na data 04/11/2016 (carta de despedimento achegada pola demandante con copia da Admisión no Servizo de Correos).

3.- A empresa cursou a baixa da traballadora demandante no sistema da Seguridade Social con data 29/10/2016. Dona Marisa iniciou unha situación de incapacidade temporal na data 30/10/2016 (documento n° i dos achegados pola demandada: resolución de baixa na Seguridade Social, parte de incapacidade temporal).

4.- Todas as traballadoras da cafetería onde prestaba servizos a demandante teñen chave do local. O día 29/10/2016 a encargada de pecha-lo local era a demandante (interrogatorio da demandada).

5.- A demandante non ostentou a representación legal ou sindical dos traballadores da empresa no último ano.

6.- A relación laboral se rexe polo Convenio de Hostelería da provincia de Pontevedra, publicado no Boletín Oficial da Provincia de Pontevedra do 12/07/2013.

7.- Presentada papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Vigo o día 15/12/2016, o acto tivo lugar o 04/01/2017, co resultado de intentada sen avinza (documento achegado coa demanda).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMO a demanda interposta por Dona Marisa contra Dona Carmen . DECLARO a improcedencia do despedimento efectuado á parte demandante con efectos do 29/10/2016.

CONDENO a Carmen , á súa opción, que deberá efectuar ante este Xulgado no prazo de cinco días dende que ile sexa notificada a demanda, ben a que readmita á demandante Dona Marisa no seu mesmo posto e condicións de traballo, en cuxo caso deberá facerile pagamento dos salarios de tramitación deixados de percibir dende o día do despedimento, 29/10/2016 ata o día da notificación da presente resolución, a razón de 36,19 euros por día; ou ben, a que ile faga pagamento da cantidade de 298,54 euros en concepto de indemnización, en cuxo caso entenderase extinguida a relación laboral con efectos do día 29/10/2016.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carmen formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO-. Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda presentada , declaró la improcedencia del despido de que fue objeto la actora, se alza en suplicación la demandada; se articula el presente recurso en una doble vertiente: por un lado en un motivo ,con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , pretende revisión del relato fáctico; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho, desarrolla tres motivos en los que se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS . El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO-. En el primer motivo pretende la modificación del ordinal primero de la narración histórica para que se sustituya el inciso '20 horas,sin que se indique en el contrato si son diarias, á semana, mes ou ano' ,por la frase '20 horas semanais, según se indica na comunicación de contrato de traballo do Servicio Público de Empleo'.

La revisión no se admite porque lo que recoge el juzgador a quo ,en referencia al contrato de trabajo, es cierto por lo que no hay razón para su eliminación o sustitución.



TERCERO-.En el primer motivo jurídico se denuncia infracción del art.97.2 LRJS , aduciendo que el Magistrado de instancia no valora la prueba en toda su extensión, pues tanto en la comunicación al SPE como en la propia demanda reconoce la actora, el contrato era de 20 horas semanales. Más allá de que la denuncia no se refiere a un precepto sustantivo como exige el art.193 c), sino procesal -por lo que debía vehiculizarse por el ap. a)- lo cierto es que el juzgador a quo en el Fundamento primero ya señala que las partes parten de la base de que 'as 20 horas eran semanais', aunque en la demanda se mantiene que hacía jornada completa e incluso horas extras, y sobre tal conclusión probatoria funda su razonamiento jurídico.



CUARTO-. En el segundo motivo de censura jurídica, denuncia infracción del art.12.1 del ET , aduciendo que el contrato cumplía los requisitos de tal precepto, desvirtuándose la presunción del art.12.4 ET , por lo que el salario para el cálculo de la indemnización debe ser el percibido de 551,86€ mes.

Como cuestión previa en la litis se discutió si la relación laboral ha tenido el carácter de a tiempo parcial como señala el contrato firmado, o debe ser considerada a tiempo completo como concluyó el juzgador a quo, aplicando el art.12.4 ET .

El mencionado precepto establece que el contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas: 'a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito.

En el contrato deberá figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo. De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.... c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3. La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5. En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1. A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5. El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años. En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.' A la vista de la regulación anterior debemos rechazar el motivo; el contrato carece de requisitos formales exigidos: por una parte, si la jornada pactada lo es por día, semana, mes, o año y por otra, cual fuere su distribución (regular o irregular, vertical u horizontal),por lo que entraría en juego la presunción de que se trata de contrato a tiempo completo. Es cierto que, pese a la omisión del primer requisito, ambas partes admiten que las 20 horas pactadas lo eran a la semana, pero en cuanto a la distribución nada se alega siquiera por la demandada (ni siquiera ahora en el recurso), encontrándonos ante un contrato de trabajo que nominalmente es a tiempo parcial, pero que se desconoce cuándo se realiza la prestación de servicio, indefinición que puede propiciar el fraude por lo que el legislador ha establecido la presunción legal. Y en este caso, la demandante alega que hace jornada completa e incluso horas extras (lo que nos llevaría a la exigencia del registro de horas ordinarias y complementarias, que tampoco se aporta); para destruir tal presunción la demandada tendría que haber acreditado cual era la distribución de la jornada a tiempo parcial realizada por la actora , lo que el Magistrado niega haya hecho. En consecuencia, el contrato ha de considerarse a jornada completa tal y como se concluye en la resolución recurrida.



TERCERO-. En el último motivo del recurso, se denuncia infracción del art.55ET , aduciendo que la comunicación del despido cumple con todos los requisitos y que los hechos han sido acreditados por la testifical.

El juzgador de instancia declara improcedente el despido con los siguientes argumentos: a) Que la actora fue despedida de facto el 29 de octubre, fecha en la que fue dada de baja en la Seguridad Social, y que tal despido carente de los requisitos de forma no puede subsanarse posteriormente por la carta de fecha 3 de noviembre.

b) Que, en todo caso, no se acredita que la actora se apropiara de dinero de la caja; que se acreditó la queja de unos clientes pero no las causas y su conexión con la actuación de la actora; y que, si bien la actora se marchó con las llaves del local lo fue porque estaban dentro de su bolso que cogió al irse tras una discusión con la empresaria.

Según el artículo 55.1 del ET el despido debe ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. El apartado 2 añade que si el despido se realizara con inobservancia de lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente al primer despido. Al realizarlo el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

Es cierto que la baja de la actora en la SS el día 29 por despido es un acto voluntario de la empresa que exterioriza su voluntad extintiva, por lo que estaríamos ante un despido de facto que incumpliría los requisitos formales, pero también que dentro de los 20 días siguientes remite la carta de despido con imputaciones claras, lo que cabría entender como subsanación de tales defectos; pero también es verdad que ni se ha dado de nuevo esos días de alta a la actora en la SS, ni se le ofrecen los salarios de trámite entre ambas fechas.

En cualquier caso, el juzgador a quo, a quien corresponde la valoración de la prueba practicada- apreciación no controlable en suplicación- entiende que no se acreditan los incumplimientos imputados en la carta, salvo no entregar las llaves que le pidió la empresaria; pero argumenta que , acreditada una discusión entre ambas-aún cuando no la agresión a la actora, al no ser firme la sentencia penal-y que por ello se ausentó la demandante del local llevando su bolso en el que tenía las llaves, entiende no hubo voluntad de desobedecer, conclusión que nos parece razonable ;en cualquier caso, como quiera que ,conforme al ordinal cuarto, todos los trabajadores tenían llave del local, aunque la negativa fuera consciente no causaría perjuicio notorio a la empresa, por lo que en todo caso tendría la consideración de falta grave de acuerdo con lo previsto en el art.39.5 del V Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (BOE 21-5- 2015),no justificando el despido disciplinario.En consecuencia también este motivo debe fracasar.



CUARTO-. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS , procede imponer las costas del recurso a la parte vencida, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios de la letrada de la parte contraria que actuó como impugnante en el recurso, los cuales se fijan en 400 euros.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por doña Carmen contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2-Refuerzo de Vigo, de fecha 19 de julio de 2017 , en autos nº 19/2017, sobre despido, confirmamos la resolución de instancia e imponemos a la empresa recurrente el abono de las costas del recurso que incluirán los honorarios de la Letrada de la parte actora impugnante del mismo en cuantía de 400 euros. Ha de darse a los depósitos y consignaciones, el destino legal correspondiente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.