Sentencia SOCIAL Nº 511/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1424/2019 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2018/0022324

Recurso número: 1424/19

Sentencia número: 511/2020

CE

Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a UNO DE JUNIO DE DOS MIL VEINTE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1424/19, formalizado por el Sr/a. Letrado/a de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, en nombre y representación de la AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL, contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 42 de MADRID, en sus autos número 120/2018, seguidos a instancia de Dª. Ángela, contra la recurrente, sobre DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Dª. Ángela, con DNI NUM000, cuyas demás circunstancias personales constan en la demanda, inició la prestación de servicios para la demandada en fecha 01.10.2000 en virtud de contrato de interinidad para la cobertura de vacante, en el puesto de trabajo NUM001, con categoría profesional de titulada media educadora, en jornada nocturna y con un salario de 36.609,60 € brutos anuales.

SEGUNDO.- En fecha 14.12.2017 la demandante recibió notificación de la Resolución nº 6097/2017, de 28 de noviembre, del Gerente de la Agencia Madrileña de Atención Social, por la que se acordaba el cierre de las diligencias previas informativas y se le informaba de la incoación de Expediente Disciplinario. La Resolución obra a los folios 112 y 113 de la documental de la demandada, y se da por reproducida en esta sede. En fecha 05.12.2017 se registró la salida de la notificación de la Resolución. En fecha 18.12.2017 la trabajadora interesó el acceso al contenido del expediente incoado y la suspensión del plazo conferido para efectuar alegaciones. En fecha 22.12.2017 fue convocada para examinar el expediente.

TERCERO.- En fecha 01.02.2018 la trabajadora recibió notificación del Pliego de Cargos de 22.12.2017, emitido por la Instructora doña Candida, por el que se le comunica la posibilidad de haber incurrido en una falta muy grave del artículo 71.2 C8 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid, por haber ejercido actividades privadas o públicas sin haber solicitado y obtenido del órgano competente la autorización de compatibilidad. La fecha de registro de salida de la notificación es el 04.01.2018. El pliego de cargos obra a los folios 313 a 315 de las actuaciones y se da por reproducido en esta sede.

CUARTO.- En fecha 09.02.2018 se presentó por la trabajadora Pliego de Descargos que obra a los folios 147 a 154, que se dan por reproducidos en esta sede.

QUINTO.- En fecha 15.03.2018 se notifica a la demandante Propuesta de Resolución de 05.03.2018, que obra a los folios 350 a 355 de las actuaciones, y se da por reproducida en esta sede.

SEXTO.- En fecha 21.03.2018 la trabajadora presentó escrito solicitando la nulidad del procedimiento sancionador y subsidiariamente que no produjera ningún tipo de sanción por los hechos contenidos en la Propuesta de Resolución o que se minoraran los efectos sancionadores.

SÉPTIMO.- En fecha 12.04.2018 se notificó a la demandante Acuerdo del Consejo de Administración de la Agencia Madrileña de Atención Social 1971/2018, de 2 de abril de 2018, por la que se imponía la sanción de despido por la comisión de una falta muy grave del artículo 71.2 c) 8 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid, con fecha de efectos del día 15 de abril de 2018. Obra en los folios 96 a 104 de la documental de la demandada, que se dan por reproducidos en esta sede.

OCTAVO.- La trabajadora había permanecido en situación de IT en los periodos 28.04.2105 a 30.11.2016 y 10.02.2017 a 05.10.2017. Iniciado expediente de Incapacidad Permanente por Resolución de 30.11.2016 se denegó la afección a grado alguno de IP.

NOVENO.- En fecha 23.10.2017 le fue reconocida a la trabajadora una reducción de jornada del 30% por guarda legal.

DÉCIMO.- La demandante ha mantenido con la mercantil CENTRUM Psicólogos relación profesional de colaboración en el ejercicio de la psicología clínica desde el 05.08.14 a 18.01.2017 (folio 48 de la documental de la demandada y testifical de la Directora de CENTRUM Psicólogos).

UNDÉCIMO.- En la página web Masquemedicos figura anuncio de la demandante como Psicóloga en Madrid, con un teléfono móvil de contacto y los servicios ofertados. La última actualización es de 27.06.2017 (folio 52 de la documental de la demandada).

DUODÉCIMO.- En la página web de AMAPAMU figura anuncio de la demandante como psicóloga ofertando un 15% de descuento en las sesiones de terapia de los socios de la asociación, y fijando los precios finales en 60 € la consulta individual y 68 € la de pareja o familia (folio 54 de la documental de la demandada).

DECIMOTERCERO.- La demandante es la administradora de una página web (www. DIRECCION000.com) en la que figuran publicados artículos firmados por ella.

DECIMOCUARTO.- No consta que la trabajadora hubiera presentado solicitud o tuviera concedida compatibilidad para la realización de una segunda actividad en el sector privado

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda formulada por Dª. Ángela contra la AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL debo declarar y declaro IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando a la AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono en dicho caso de los salarios de tramitación a razón de 100,3 €/día, o bien indemnice a Dª. Ángela en la cuantía de setenta y un mil ochocientos treinta y nueve euros con ochenta y ocho céntimos de euro (71.839,88 €)'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 20 de diciembre de 2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 22 de abril de 2020, señalándose el día 6 de mayo de 2020 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia salvo en lo que refiere al plazo para dictar sentencia, que se ha excedido con motivo del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2.020, de 14 de marzo, para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como por las demás medidas de contención y la suspensión de plazos procesales que dicha norma dispuso.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de suplicación por Agencia Madrileña de Atención Social frente a sentencia del juzgado de lo social número 42 de Madrid por la que se estimó la demanda de la actora y se declaró la improcedencia de su despido, con los efectos inherentes.

La sentencia recurrida declara probado que la actora ha venido prestando servicios por cuenta de la entidad demandada desde 1 octubre 2000, con categoría de Titulada media educadora.

En los ordinales fácticos segundo a sexto se recogen las incidencias de la incoación y tramitación del expediente sancionador tramitado en relación con la actora por posible falta muy grave al haber ejercido actividades privadas o públicas sin haber solicitado y obtenido del órgano competente la autorización de compatibilidad.

En el ordinal fáctico séptimo se indica que el 12 abril 2018 se participó a la actora el acuerdo adoptado el día 2 anterior por el Consejo de Administración de la entidad en virtud del cual se le imponía la sanción de despido, con efectos del día 15 del mismo mes.

En el ordinal fáctico décimo se declara probado que la demandante ha mantenido con la entidad mercantil Centrum Psicólogos relación profesional de colaboración en el ejercicio de la Psicología Clínica desde 5 agosto 2014 a 18 enero 2018.

En los ordinales fácticos undécimo y duodécimo se recoge que en dos páginas webs figuran anuncios de la demandante como Psicóloga, encaminados a captar clientes.

En el ordinal fáctico decimotercero se recoge que la demandante es administradora de una página web en que figuran publicados diversos artículos firmados por ella.

En el ordinal fáctico decimocuarto se reseña que no consta que la actora hubiera presentado solicitud ni que tuviera concedida compatibilidad para la realización de una segunda actividad en el sector privado.

En el ordinal fáctico octavo se recoge que la actora había permanecido en situación de incapacidad temporal en los períodos comprendidos entre 28 abril 2015 y 30 noviembre 2016, y entre 10 de febrero y 5 de octubre de 2017.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que la resolución de 2 abril 2018 (por la que se impuso a la actora la sanción de despido) implicó una agravación respecto de la sanción que figuraba en la propuesta de resolución (suspensión de empleo y sueldo durante tres meses), siendo además que dicha agravación se vinculó a un hecho que no figuraba en el pliego de cargos, como sería la realización de actividad profesional durante los periodos en que se mantuvo en situación de incapacidad temporal. Señala al respecto que este último extremo (realización de actividad profesional durante la situación de incapacidad temporal) no consta acreditado. En consecuencia, concluye entendiendo que el despido debe declararse improcedente, sin perjuicio de que la entidad demandada, en caso de readmisión, pueda imponer a la actora la sanción inicialmente propuesta, la cual sí resultaría ajustada a la entidad de la infracción cometida.

SEGUNDO.-Como único motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 11, 71- 2- c)-8 y 71-3-c) del convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid para los años 2005 a 2007, en relación con los artículos 95-2-n) y 96-1-b) del Estatuto Básico del Empleado Público, con el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, así como con la jurisprudencia que se menciona.

Básicamente señala que el artículo 71-2-c)-8 del convenio colectivo aplicable considera infracción muy grave el ejercicio de actividades privadas o públicas sin haber solicitado y obtenido autorización de compatibilidad del órgano competente para su concesión, y el artículo 71-3-c) contempla la imposición de, entre otras, la sanción de despido disciplinario por las infracciones muy graves.

Asimismo expresa que el artículo 11 del convenio colectivo dispone que al personal laboral de la Comunidad de Madrid se le aplicará el régimen de incompatibilidades de acuerdo con las normas básicas contenidas en la Ley 53/1984 de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas.

Indica asimismo que el Estatuto Básico del Empleado Público contiene idéntico contenido en los preceptos de dicho texto legal anteriormente mencionados.

Expresa también que, estableciendo el convenio colectivo que una determinada conducta tiene la calificación de muy grave y puede ser sancionada con despido disciplinario, no cabe que el órgano judicial aplique la denominada 'teoría gradualista' para otorgar otra calificación y consecuencia jurídica distinta a un hecho que el convenio colectivo considera sancionable con despido disciplinario.

Menciona al respecto la doctrina contenida en sentencia de este Tribunal de 12 diciembre 2011 (recurso 3528/2011), que con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que 'el Órgano Jurisdiccional no está facultado para sustituir la sanción impuesta por otra que no sea la de despido, de menor relevancia. Así lo tiene reiteradamente declarado el tribunal Supremo, que desde la sentencia de 11-10-1993 (rec. 3805/1992 ) ha de aplicarse criterio conforme al cual (...) no resulta adecuado que el Juez pueda autorizar a una sanción inferior al despido, pues se le concedería al empresario una facultad que está condicionada a que su opción sea a favor de la readmisión, siendo irrealizable en el caso que elija (como la Ley le permite) la indemnización, no resultando correcto el que la sentencia contenga un pronunciamiento que no pueda cumplirse de forma incondicionada y en todo caso'. Señalando esta sentencia que (...) el Juez ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas ( art. 54 ET ) y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso y, si los incumplimientos no encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido, debe declarar la improcedencia del mismo por haber sido calificada la falta inadecuadamente por el empresario. Pero si ésta coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 58 ET , corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones'.

Expresa asimismo que la sentencia recurrida no cuestiona el hecho de que la conducta de la actora resulta calificable como infracción muy grave con arreglo al convenio colectivo y asimismo de conformidad con el Estatuto Básico del Empleado Público, pero entiende que sería aplicable la 'teoría gradualista' habida cuenta de que la instructora del expediente propuso la imposición de una sanción de suspensión de empleo y sueldo, y asimismo porque no ha quedado acreditado que durante el tiempo en que la actora se mantuvo en situación de incapacidad temporal haya realizado actividades profesionales.

En cuanto a esta segunda cuestión, entiende que la coincidencia cronológica de los períodos de incapacidad temporal de la actora con su colaboración profesional con la entidad Centrum Psicólogos y con la publicación en Internet de anuncios de la demandante ofreciendo sus servicios de Psicóloga a posibles clientes, pondría de manifiesto la realización de actividad profesional por la actora durante los períodos en que se mantuvo en situación de incapacidad temporal.

Por lo que se refiere a que el órgano instructor propuso la imposición de una sanción de suspensión de empleo y sueldo, mientras que el órgano decisorio acordó la imposición del despido disciplinario, expone que con ello no se habría generado merma alguna del derecho de defensa de la trabajadora, pues no se la ha sancionado por hechos distintos de los recogidos en el expediente disciplinario y en la propuesta de resolución. Además, la resolución de despido disciplinario se encuentra motivada y se basa en hechos acreditados. La propuesta de la instructora del expediente no es vinculante, y señala que una situación similar se produjo en el caso examinado por la sentencia de este Tribunal antes mencionada.

Pues bien, en relación con las cuestiones que el motivo suscita y la aplicación que ha efectuado la sentencia recurrida de las disposiciones que menciona, procede efectuar las siguientes consideraciones:

A) El pliego de cargos se formuló el 22 diciembre 2017, por falta muy grave consistente en ejercicio de actividades privadas o públicas sin haber solicitado y obtenido autorización de compatibilidad al órgano competente para su concesión.

En dicho pliego de cargos se recogían los hechos relativos a la realización de actividades profesionales por figurar anunciada en Internet para prestar servicios como Psicóloga a clientes. Se hacía referencia también a la situación de incapacidad temporal en que se mantuvo durante determinados periodos, y en el Hecho Cuarto (folio 314) se indicaba que 'además de la posible incompatibilidad en la que pudiera haber incurrido la trabajadora, debe añadirse el hecho de ejercer una actividad privada durante su largo periodo de incapacidad temporal'. (El referido pliego de cargos obra a folios 313 a 315.)

La propuesta de resolución formulada por la Instructora del expediente es de fecha 5 marzo 2018. En ella se pronunciaba en el sentido de proponer la imposición de una sanción de suspensión de empleo y sueldo de tres meses por la Comisión de una falta muy grave consistente en el 'ejercicio de actividades privadas o públicas, sin haber solicitado y obtenido autorización de compatibilidad, al órgano competente para su decisión'. Se añadía que 'se hace saber al trabajador que la presente propuesta no vincula, en su contenido, al órgano competente para resolver a la hora de dictar la correspondiente resolución'. (La referida propuesta de resolución obra a folios 350 a 355.)

La resolución por la que se acordó el despido disciplinario es de fecha 2 abril 2018. En ella se imputa a la actora (folio 385) únicamente una falta grave consistente en 'el ejercicio de actividades privadas o públicas, sin haber solicitado y obtenido autorización de compatibilidad, al órgano competente para su decisión'. (La referida resolución de despido obra a folios 378 a 386.)

Por tanto, no hay una nueva imputación específica (relativa a haber simultaneando la realización de actividad profesional con la situación de incapacidad temporal).

Así pues, la afirmación según la cual en el acuerdo de despido se habría formulado una imputación novedosa, no se ajusta a la realidad.

B) Sí es cierto, en cambio, que la referida resolución se aparta, a la hora de concretar la sanción disciplinaria por falta muy grave, de la propuesta de la Instructora del expediente. Frente a la propuesta de suspensión de empleo y sueldo durante tres meses, la resolución final decide imponer la sanción de despido disciplinario.

La sentencia recurrida entiende que, al haberse incrementado la sanción respecto de la contenida en la propuesta de resolución sin haber concedido previa audiencia a la persona sancionada, se habría infringido su derecho de defensa, lo que debería comportar la reducción de la sanción a la postulada en la propuesta de resolución.

Al respecto, menciona una sentencia del orden contencioso-administrativo, de la Sala de lo Cont-Advo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 25 febrero 2016 (Recurso: 195/2014).

C) La doctrina contenida en dicha sentencia de lo contencioso-administrativo no se refería evidentemente a la imposición de una sanción laboral, cuya impugnación corresponde al orden jurisdiccional social.

D) Sobre la aplicabilidad de las disposiciones que regulan el régimen disciplinario de la función pública a los trabajadores (personal laboral) al servicio de las Administraciones Públicas, la jurisprudencia ha entendido que a dicho personal laboral le es aplicable en materia disciplinaria el plazo de prescripción de tres años previsto en el art. 97 del Estatuto Básico del Empleado Público - Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre- (EBEP), y no el plazo de prescripción de las faltas laborales regulado en el artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores (en tal sentido, STS de 23 mayo 2013, RCUD 2178/2012; STS de 2 marzo 2016, RCUD 2501/2014; y STS de 20 abril 2016, RCUD 1882/2014).

E) También ha entendido la doctrina judicial que el EBEP tipifica las faltas muy graves y las correspondientes sanciones, dejando la fijación de otras faltas a los convenios colectivos que resulten de aplicación al personal laboral (art. 95-3: ' Las faltas graves serán establecidas por... los convenios colectivos en el caso de personal laboral, atendiendo a las siguientes circunstancias...').

F) En el presente caso la existencia de un 'doble cuadro sancionador' -que viene dado por el artículo 95 del EBEP y por el artículo 71 del convenio colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid- no plantea problemas aplicativos, toda vez que la conducta imputada y acreditada se encuentra tipificada tanto en uno como en otro régimen normativo, como falta muy grave.

Así, el artículo 95-2-n) del EBEP se refiere como falta muy grave a ' El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades cuando ello dé lugar a una situación de incompatibilidad'; y el artículo 71-2-c)-8 del convenio colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid tipifica también como falta muy grave la conducta de 'El ejercicio de actividades privadas o públicas, sin haber solicitado y obtenido autorización de compatibilidad, al órgano competente para su concesión'.

G) En relación con el procedimiento sancionador, el art. 93 del EBEP establece que 'Los funcionarios públicos y el personal laboral quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el presente título y en las normas que las leyes de Función Pública dicten en desarrollo de este Estatuto.... El régimen disciplinario del personal laboral se regirá, en lo no previsto en el presente título, por la legislación laboral'.

Así las cosas, el EBEP no impone ni establece la obligación de que las sanciones laborales que puedan imponerse al personal laboral de la Administración se tramiten con arreglo a la normativa disciplinaria de los funcionarios públicos, salvo lo relativo a que ' No podrá imponerse sanción por la comisión de faltas muy graves o graves sino mediante el procedimiento previamente establecido'(art. 98).

Así pues, en relación con el personal laboral de la Administración, el expediente disciplinario a tramitar no es necesariamente el mismo que se regule para los funcionarios públicos -que actualmente viene dado por Real Decreto 33/1986 de 10 de enero (por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado)-, sino que habrá que atender a la regulación laboral establecida por el convenio colectivo, de modo que cuando tal expediente disciplinario esté previsto convencionalmente deberá estarse a lo dispuesto en el convenio colectivo.

En el presente caso el convenio colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid regula lo relativo al expediente disciplinario a tramitar, en su art. 71-1, disponiendo que:

'1. La imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, salvo las derivadas de falta de asistencia y puntualidad, requerirá la realización de un expediente disciplinario cuyo procedimiento, tramitación y término es el siguiente:

a) Como trámite con carácter previo a la incoación del expediente disciplinario podrá establecerse una fase de diligencias previas informativas, por un período máximo de diez días naturales. Este trámite será acordado cuando la Administración tenga conocimiento de los hechos presuntamente susceptibles de ser sancionados e interrumpirá los plazos legales de prescripción de faltas e infracciones. La iniciación de esta fase será acordada por el responsable o director del centro o dependencia en la que el trabajador preste sus servicios, quien designará a la persona encargada de llevarlas a cabo.

En el plazo de quince días hábiles desde la finalización de la fase de diligencias previas, en su caso, se acordará la incoación del expediente disciplinario por la autoridad que normativamente en cada caso tenga asignada dicha competencia, de cuya resolución se dará traslado al interesado, al comité de empresa y a la sección sindical en el caso de trabajadores afiliados. En los supuestos de presunta comisión de falta muy grave consistente en conducta constitutiva de delito doloso o malos tratos de obra con los trabajadores de superior o inferior categoría, compañeros, público o beneficiarios, podrá suspenderse cautelarmente la relación laboral del trabajador expedientado con mantenimiento del salario base, en la resolución incoatoria del expediente, que habrá de determinar por su parte el nombre del instructor del expediente y los cargos imputados, dándose traslado de la misma tanto al interesado como al comité de empresa y sección sindical en el caso de trabajadores afiliados.

b) En el plazo de diez días hábiles el instructor propondrá a la autoridad competente el archivo de las actuaciones o procederá a la elaboración de un pliego de cargos, notificándose al interesado, al comité de empresa o delegados de personal del centro, y en el caso de trabajadores afiliados que así lo hagan constar, a la sección sindical correspondiente.

c) Recibido el pliego de cargos por el interesado, dispondrá de un plazo de siete días hábiles para presentar pliego de descargos con las alegaciones que estime convenientes en su descargo, pudiendo proponer la práctica de prueba.

El instructor, desde la recepción del escrito de descargos y proposición de prueba, dispondrá de un plazo de diez días hábiles para la práctica de aquellas que estime pertinentes. Dicho plazo podrá prorrogarse en cinco días hábiles por razones fundadas, en supuestos de presuntas faltas muy graves.

d) Transcurrido el plazo anterior, el instructor elaborará en cinco días hábiles la propuesta de resolución de la que se dará traslado al comité de empresa o delegados de personal, y en el caso de los trabajadores afiliados que así lo hagan constar, a la sección sindical correspondiente, así como al interesado, quien, si así conviniese a su derecho, podrá formular alegaciones en el plazo de cinco días hábiles. Pasado este plazo el instructor elevará la propuesta de resolución, junto a las alegaciones del interesado, en su caso, a quien tenga atribuida la competencia sancionadora, quien adoptará en el plazo máximo de diez días hábiles la resolución que proceda.

De esta resolución se dará cuenta al trabajador, al comité de empresa de su centro y a la sección sindical a la que pertenezca, en su caso.

e) La omisión del procedimiento aquí descrito determinará la nulidad del expediente.

f) De la propuesta de resolución y sanción, si procediera, se dará traslado a la comisión paritaria a los meros efectos estadísticos y de información'.

De dicha regulación convencional no se desprende que el órgano decisor quede vinculado por la propuesta de resolución realizada por el Instructor del expediente, ni siquiera a los efectos de que dicho órgano decisor tenga que dar audiencia al trabajador cuando considere imponer una sanción más grave que la propuesta por el Instructor, pues lo único que se exige en relación con la propuesta de resolución del Instructor del expediente es que de dicha propuesta se dé traslado al comité de empresa o delegados de personal, y en su caso a la sección sindical del trabajador, así como al propio interesado y a la comisión paritaria del convenio. Pero al órgano decisor no se le exige que dé nueva audiencia al trabajador cuando, para la calificación de la falta laboral efectuada por el Instructor, la sanción finalmente no sea la propuesta por dicho Instructor.

En el presente caso no existe desviación ni apartamiento entre la calificación jurídica de la falta disciplinaria efectuada por la Instructora del expediente (falta muy grave) y la calificación efectuada por el órgano decisor (la misma de falta muy grave), de modo que no se ha irrogado indefensión, toda vez que la trabajadora podía ser cabalmente conocedora del elenco de sanciones que con arreglo al convenio colectivo podían imponerse por dicha falta laboral muy grave.

Como consecuencia de ello, debe entenderse que el órgano decisor está facultado para imponer la sanción que corresponda a la falta laboral con arreglo al convenio colectivo, y ello dentro del margen de discrecionalidad que el propio convenio colectivo concede a la empleadora, conforme a la reiterada jurisprudencia que se invoca en el motivo, según la cual cuando una falta disciplinaria está tipificada con una determinada gravedad (en este caso muy grave) y también convencionalmente está prevista una determinada sanción (en este caso el despido), no es dable sustituir judicialmente el criterio empresarial, ni siquiera mediante la aplicación de la denominada 'teoría gradualista'.

En el presente caso el convenio colectivo contempla para las faltas muy graves la posibilidad de imponer las sanciones de suspensión de empleo y sueldo de dieciséis días a tres meses, inhabilitación para el ascenso por un período de hasta un máximo de dos años, traslado forzoso sin indemnización, o despido (art. 71-3-c); atribuyendo a la empleadora la decisión final sobre la sanción a imponer, sin que al respecto proceda establecer limitaciones exorbitantes que no están previstas por la ley ni por el convenio colectivo de aplicación, y que por tanto supondrían una merma injustificada de las facultades que en materia disciplinaria el propio convenio colectivo concede a la empleadora.

Como consecuencia de todo lo expuesto, el motivo ha de estimarse y, con él, el recurso de suplicación, desestimándose la demanda y declarándose la procedencia del despido de la actora, con los efectos inherentes ( arts. 55-7 del Estatuto de los Trabajadores y 109 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

TERCERO.-Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ' La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, al haber prosperado el recurso de suplicación no procede imposición de costas. En tal sentido, el Tribunal Supremo tiene establecido -en, por ejemplo, sentencia de 17 julio 1996 (rec 98/1996)- que la cuestión 'sobre la procedencia o no de la imposición de costas a la parte recurrida cuando se estima el recurso de suplicación ha sido ya resuelta por la Sala en la sentencia de 18 de mayo de 1994 y en otras muchas entre las que pueden citarse las 12 de julio de 1993 y 26 de junio de 1994, que establecen que la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 232.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (actual art. 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) es exclusivamente aquélla que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiese sido rechazada; no, por tanto, la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito, el pronunciamiento impugnado'.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por Agencia Madrileña de Atención Social frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 42 de Madrid de fecha 23 de noviembre de 2018, en autos nº 120/2018 de dicho juzgado, siendo parte recurrida doña Ángela, en materia de Despido. En consecuencia, revocamos la sentencia recurrida.

Y en su lugar, desestimando la demanda, absolvemos a la entidad demandada de la pretensión frente a ella deducida en el presente procedimiento, declarando la procedencia del despido, con la consiguiente convalidación de la extinción de la relación laboral que produjo tal despido con efectos de 15 de abril de 2018, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.

Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 28260000000142419.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.