Sentencia SOCIAL Nº 511/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1873/2021 de 23 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420200009536

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 1873/2021

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 739/2020

Recurrente: Germán

Representante: FRANCISCO MIGUEL NIETO VILLENA

Recurrido: SERVICIO ANDALUZ DE SALUD - MALAGA, T.N. R. SOCIOS INVERSORES S.L., AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS, S.L.U. y ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA, S.L.

Representante:GEMA CONDE LOPEZS.J. SERVICIO ANDALUZ DE SALUD - MALAGA

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

En la ciudad de Málaga a veintitrés de marzo de dos mil veintidos.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 511/22

En el recurso de Suplicación interpuesto por Germán contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO:Que según consta en autos se presentó demanda por Germán sobre cantidad siendo demandado Asistencia Sanitaria Malapeña SL, TNR Socios Inversores SL, Ambulancias Tenorio e Hijos SL y el SAS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de junio de 2021 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El demandante viene prestando servicios para la entidad demandada Asistencia Sanitaria Malagueña , S.L. (en adelante ASM) con categoría profesional de conductor de ambulancia , de desde 6/06/2008 , adscrito Servicio del Centro de Salud Torremolinos , adscrito a la red red urgente interhositalaria y con jornada laboral de 24 horas de trabajo por 72 horas de descanso, habiendo sido abonadas sus nominas en el periodo comprendido entre septiembre de 2014 y diciembre de 2018 en la forma que se detalla en el bloque de documentos nº 3 de la parte actora.

(no controvertido)

SEGUNDO.-En el periodo comprendido entre enero y marzo de 2020 figuran las cantidades como liquidas a percibir por los siguientes importes:

enero: 1.425,92 euros

febrero: 1.644,49,euros

marzo: 1.571,28 euros

La empresa efectuó transferencias por importes:

enero: 1. 353,75 euros

febrero: 1.493,11 euros

marzo: 1.420,17 euros

TERCERO.-En BOJA de fecha 19/10/2011 se publica Convenio Colectivo para las Empresas y Trabajadores de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia.

En BOJA de 16/12/2020 se publica el IV Convenio Colectivo del Sector para las Empresas de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia.

CUARTO.-En fecha 02/03/2017 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 8 de esta ciudad, autos de conflicto colectivo nº 726/2015 seguidos a instancia de D. Pedro Enrique frente a la entidad demandada, cuyo contenido integro se da por reproducido. Dicha sentencia es firme. Formulado recurso de suplicación contra la misma, fue confirmada mediante sentencia de 05/07/2017

En los hechos probados de la referida sentencia se establece:

1. En fecha 06.06.14 se adjudicó la contrata Servicio Público de Transporte Sanitario de los centros vinculados a las Plataformas de Logística Sanitaria de Sevilla y Málaga a la empresa Asistencia Sanitaria Malagueña S.L.

2. El colectivo afectado fue subrogado por Asistencia Sanitaria Malagueña S.L. con fecha 29 de julio del 2014.

3. Se interpuso conflicto colectivo por modificación de condiciones de trabajo, en el que en fecha 04.11.14 se llegó a acuerdo ante el SERCLA con la siguiente literalidad en lo que afecta a la presente reclamación: 'Aplicación de un concepto negativo revisable mensualmente no superior al 10% sobre las tablas salariales vigentes a descontar en cada nómina siempre y cuando el contrato con el SAS se mantenga en las mismas condiciones actuales. En caso contrario se volvería a negociar en el sentido que proceda'. Ello se traducía en nómina en la inclusión de un concepto salarial denominado Acuerdo 2014 con carácter negativo.

4. La empresa no ha llegado a ningún acuerdo con el comité de empresa del centro de trabajo del Hospital Universitario Virgen de la Victoria, como en cambio sí lo ha llevado a cabo con los comités de empresa de los centros de trabajo de los Hospitales de Carlos Haya, Hospital de Ronda, Hospital de la Axarquía y Hospital de Antequera.

5. En fecha de 21.07.15 se notifica por parte de la empresa carta de la misma fecha comunicando que se pone en marcha el mecanismo de la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo del artículo 41.1 ET 'como procedimiento más garante para los propios trabajadores y dar así participación en el mismo a sus representantes legales', en referencia a modificar el sistema de pago de las dietas y donde la empresa haciendo uso de las previsiones convencionales pretende sustituir el abono de la dieta en metálico proporcionando un catering a los trabajadores tal y como lo perciben los trabajadores del Servicio Andaluz de Salud de ese centro de trabajo (''personal facultativo de los distintos centros de salud y en las mismas condiciones'').

6. En fecha 06.08.15, se reúnen las partes y no se llega a acuerdo sobre el asunto, declarando la empresa que la medida se hará efectiva en fecha de 17.08.15 a 'aquellos los trabajadores pertenecientes a dicho centro de trabajo que no se habían adherido a los acuerdos que con carácter general se habían suscrito con el resto de los trabajadores de la empresa...'.

7. Conforme BOJA nº 232 de 27.11.12, el coste del menú asciende a 9 €.

8. El precio de la dieta conforme al convenio colectivo asciende a 15, 06 € por cada comida y cena en cada guardia de trabajo.

9. El demandante es presidente del comité de empresa del centro de trabajo Hospital Clínico Universitario Virgen de la Victoria.

10.1. El conflicto afecta a unos 32 trabajadores de la demandada, de los 83 adscritos al referido centro.

10.2. De los trabajadores afectados por el presente conflicto 29 han interpuesto demandas individuales.

10.3. El personal afectado por la medida presta sus servicios de urgencias en turnos de 24 horas, seguidas con un intervalo de descanso de dos días.

11. Obra en autos y se da por reproducido convenio colectivo 2010-2012 (BOJA nº 205, de 19.10.11).

12. Se solicitó Informe a la Inspección Provincial de Trabajo, con el resultado que consta en autos.

13. Se agotó la vía previa ante el Sercla en fecha 02.09.15

14. La demanda se presentó el día 02.09.15.

(se da por reproducido el contenido del documento 15 de la parte actora )

QUINTO.- El 12/07/2018 se dicta sentencia en primera instancia por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía sede en Sevilla , en sentencia sobre conflicto colectivo , cuya parte dispositiva establece:

'.-Que debemos estimar y estimamos sustancialmente la demanda sobre conflicto colectivo interpuesta por Comisiones Obreras de Andalucia (CCOO) frente a la 'Asociación Nacional de Grandes Empresas de Transportes Sanitarios' (AGETRANS) y 'Asociación Empresarial Andaluza de Transporte Sanitario' (Ademasur), así como Unión General de Trabajadores de Andalucia (UGT), habiendo sido llamado a las actuaciones el Ministerio Fiscal.

II.-Que declaramos el derecho de los trabajadores incluidos en el ámbito funcional del Convenio, a la actualización de las retribuciones correspondientes al año 2012 con arreglo al IPC real del año 2011 en porcentaje del 2,4%, el cual deberá aplicarse sobre las percepciones recogidas en los Anexos I y II del III Convenio Colectivo autonómico de Trabajo para las Empresas y Trabajadores/as de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia; con arreglo a las cuales deberán seguir siendo retribuidos dichos trabajadores hasta el establecimiento de un nuevo Convenio Colectivo o pacto al efecto, con las revalorizaciones y límites legales o convencionales que resulten de aplicación.'

En fecha 07/03/2019 se formula recurso de casación por Agetrans y el 14/11/2019 se emite informe por el Ministerio Fiscal.

(documento 16, 17 y 18 de la parte actora)

SEXTO.-El 25/10/2018 se extiende acta de finalización de procedimiento previo a la huelga entre CCOO y ASM, y en al que se pacta la aplicación del convenio colectivo autonómico y actualización de tablas salariales correspondientes al año 2012.

En el punto 1.- se establece ' la aplicación del convenio colectivo autonómico y actualización a las tablas salariales correspondientes al año 2012 del referido convenio colectivo'..

En el punto 7 se acuerda que ' a partir de la nomina de octubre de 2018 inclusive se aplicarán los acuerdos salariales recogidos en el presente acuerdo , según lo acordado por las partes, abonándose así mismo en la nómina de noviembre , la parte correspondiente a la actualización de la nomina de agosto, y en la nómina del mes de noviembre , se abonará la parte correspondiente a la actualización de la nomina de septiembre'

En el punto 8 se establece que ' las condiciones que se pactan en el presente acuerdo tendrá vigencia con carácter retroactivo desde el mes de agosto de 2018 inclusive, hasta la finalización del actual contrato de transporte sanitario con el SAS o hasta que se publique nuevo convenio.'

En lo que se refiere a las dietas se establece: un importe para jornada anual de 1994 horas que se abonará en los meses de agosto a diciembre de 2018 ambos inclusive la cantidad mensual de 207,70 euros a partir de enero de 2019 inclusive se le abonara una cantidad de 185,74 euros en concepto de dietas por las 74 jornadas anuales de guardias de 24 horas y / o las 148 jornadas anuales de guardias de 12 horas a razón de 1784 horas anuales.

(documento nº 14 de la parte actora)

SEPTIMO.-En fecha 14/06/2019 se suscribe acta de finalización de procedimiento previo a la huelga entre UGT y comité de huelga por un lado , y las empresas AGETRANS y otras cuyo contenido es el siguiente:

ACUERDOS: CON AVENENCIA.- Las partes acuerdan, a la vista de la negociación llevada a cabo en el día de hoy, la desconvocatoria de la Huelga con a consecuencia del PREACUERDO alcanzado para la consolidación del IV Convenio Autonómico de Andalucía del Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias.

El citado preacuerdo se alcanza en los siguientes términos, y ello con la finalidad de la obtención de una norma reguladora sectorial en el territorio andaluz a fin de conseguir la convergencia retributiva a partir del año 2022:

1. Actualización de las tablas salariales publicadas y referidas al año 2011 en aquellas provincias que a la fecha de entrada en vigor del presente acuerdo, presenten descuelgues salariales. La citada actualización se llevará a efecto en el plazo de cuatro años a razón de una cuarta parte por año desde el uno de julio de 2019, salvo por lo que se refiere a la provincia de Sevilla que, si bien en estos momentos aplica un descuelgue, el mismo quedará sin efecto desde el momento en que entre en vigor la nueva adjudicación del contrato público con el S.A.S. para la citada provincia por lo que la actualización será inmediata a partir de dicho momento.

2. Pago a cuenta.- a fin de paliar la situación de litigios existentes sobre la actualización de las tablas salariales que, para el año 2012, se fijó en el I Convenio Regional de Andalucía y que nunca se llevó a la práctica, con la excepciones que luego se dirán, las partes acuerdan pagar un importe del 0,6% anual, durante cuatro años, a cuenta del incremento pactado por este motivo y que se consolida en el quinto año de vigencia del presente Convenio en el 2,4%, y ello debido a que la citada cuantía nunca fué contemplada en los pliegos de condiciones incorporados a los contratos públicos vigentes en el territorio andaluz, respondiendo a una voluntad de adecuación salarial a los actuales niveles de vida y ello a pesar de tratarse para todos de una situación sobrevenida y no previsible dada su ausencia en lo contemplado dentro de los contratos base.

En cuanto a las provincias de Málaga y Sevilla, no pagaran en la carencia referenciada por cuanto que el importe final y sumatorio (2,4% y, sin perjuicio de su naturaleza de pago a cuenta se viene abonando en estos momentos y que se continuarán abonando en integridad (2,4%), a pesar del esfuerzo soportado.

OCTAVO.-El 12/09/2019 se extiende acta de finalización de procedimiento previo a huelga entre CCOO y ASM con el siguiente tenor :

-'Con relación al abono del concepto de dietas, como anexo y mejora al acuerdo de SERCLA de fecha 25 de octubre ele 2018, la empresa se compromete:, al abono de las mismas en las siguientes condiciones, a partir del mes de agosto de 2019 inclusive, a todos los trabajadores/as destinados en. los servicios interhospitaiario (en d mismo se incluye a los enfermeros/as que hay actualmente en plantilla), se le abona' en. concepto de dietas por doce mensualidades, la cantidad mensual de CIENTO OCHENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS DE EUROS (135,74.-6), por las 74 jornadas anuales de guardias de 24 horas y/o las 11.1,5 jornadas anuales de guardias de 16 horas, a razón de 1,784 horas anuales, se le abonara al personal de! servicio de interhospitalario el concepto de dietas en los mismos términos que al personal de la Red de Transporte Urgente'.

(se da por reproducido el contenido del documento nº 14 de la parte actora)

NOVENO.-El 08/03/2021 la defensa de Agetrans presenta escrito desistiendo del recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía , acompañando copia del acta de fecha 14/06/2019.

El desistimiento impugnado por la Confederación sindica de CCOO Andalucía.

En fecha 13/04/2021 se dicta decreto por el TS teniendo por desistida a la entidad Atgerans del recurso, declarando la firmeza de la misma.

DECIMO.-En fecha 19/12/2018 se dicta sentencia por la Sala de lo Social del TSJ Andalucía sede en Málaga , cuya parte dispositiva establece: ' Que debemos estimar y estimamos en parte la demanda sobre conflicto colectivo planteada por la CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE ANDALUCIA frente a ASOCIACION NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE TRANSPORTES SANITARIOS (AGETRANS), ASOCIACION EMPRESARIAL ANDALUZA DEL TRANSPORTE SANITARIO (ADEMASUR) y CENTRAL SINDICAL UNION GENERAL DE TRABAJADORES UGT y declaramos la procedencia de incluir como conceptos computables en el cálculo de la retribución de las vacaciones, además de los conceptos ya recogidos en el Convenio Colectivo de aplicación, los complementos de nocturnidad, horas extraordinarias y horas de presencia; declarando el derecho de los trabajadores que hubiesen percibido tales complementos seis o más meses de entre los once precedentes -en la misma proporción si la prestación de servicios fuese inferior- a que en la retribución de vacaciones se les abone el promedio satisfecho por tales conceptos.'

(se da por reproducido el contenido de dicha sentencia, documento 22 de la parte actora)

UNDECIMO.- El 11/01/2019 el demandante y la entidad ASM suscribe acuerdo transaccional de satisfacción cuyo contenido es el siguiente:

'Primero.- Ambas partes, en virtud de la previsión contenida en el apartado 5.1 del acuerdo SERCLA de fecha 25 de octubre de 2018, acuerdan, que se abone el exceso de jornada de los meses de agosto a diciembre de 2018, al precio unitario de SEIS EUROS CON VEINTE CENTIMOS DE EUROS (6,20 €.)

Segundo.- D. Germán, en virtud de la previsión contenida en el apartado 5.2 del apartado SERCLA de fecha 25/10/2018, comunico a la empresa que opto por que tales excesos de jornada me sean abonadas a razón de 6,20 euros la hora, que dicha opción tiene el carácter de indefinido, en tanto no sea revocada oor alguna de las partes (empresa o trabajador/a), comunicándosela a la otra de manera fehaciente con al menos un mes de antelación, o hasta que se produzca una nueva adjudicación del contrato que la empresa tiene con la administración.

Tercero.- Con la firma del presente acuerdo, y como condición sine qua non, las partes se comprometen y obliga a no ejercer reclamaciones de cantidad con posterioridad a la firma del presente acuerdo, quedando liquidado, con las cantidades reconocidas mas arriba y por los conceptos mencionados a fecha 31 de diciembre de 2018.'

(documento nº 1 de la parte demandada)

DECIMOSEGUNDO.-En fecha 18/04/2014 la entidad ASM y el SAS suscriben contrato de gestión del servicio publico mediante concierto , de transporte sanitario de los centros vinculados a la plataforma de logística sanitaria de Málaga (Lote 1) , a tenor de pliego de cláusulas administrativas y técnicas particulares que se aportan por la defensa de SAS.

Entre los centros incluidos se encuentran el área de distrito sanitario de Málaga .

Con anterioridad, el 02/06/2014 la entidad ASM remite a la Consejería de Salud documentación requerida por ésta.

(documental aportada por el SAS)

DECIMOTERCERO.-La entidad TNR SOCIOS INVERSORES, S.L. fue constituida mediante escritura publica otorgada el 28/12/2015 .

(se da por reproducido el contenido del documento nº 13 de la parte actora )

DECIMOCUARTO.-Mediante escritura publica otorgada el 15/05/2019 la entidad TNR SOCIOS INVERSORES, S.L. , representada por D. Cesareo, adquiere mediante compraventa a las entidades titulares, el 100% de las participaciones sociales de la entidad ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA, S.L. y pasa a ser administrador único de la misma D, Cesareo por escritura otorgada en el mismo dia .

En el apartado 4 de la escritura de compraventa denominado Clausula Laboral se pacta que el comprador ' se subroga en la posición de los vendedores en las relaciones laborales que se encuentren vigentes . De esta manera, los trabajadores conservarán su categoría, antigüedad y salario.

( se da por reproducido el contenido integro del documento nº 8 de la parte actora y documental aportada por SAS)

DECIMOQUINTO.- La entidad ASM ha presentado cuentas anuales en el Registro en el que consta informe de auditoria de las cuentas correspondientes al ejercicio 2018 cuyo contenido se da por reproducido al haber sido aportado por la parte demandada.

DECIMOSEXTO.- El 16/05/2019 la entidad ASM remite comunicado a los trabajadores que Tenorio Grupo Empresarial ha adquirido la totalidad del accionariado de ASM , agrupando entre ambas compañías mas de 1100 ambulancias.

(se da por reproducido el contenido integro del documento nº 10 de la parte actora)

DECIMOSEPTIMO.- Mediante escritura publica otorgada el 20/06/2019 la entidad TNR SOCIOS INVERSORES, S.L. , representada por D. Cesareo, adquiere mediante compraventa a sus titulares, el 88,24 % de las participaciones sociales de la entidad TALLERES DE AMBULANCIAS MALAGUEÑAS,S.L.

( se da por reproducido el contenido integro del documento nº 8.1 de la parte actora).

DECIMOCTAVO.-En fecha 25/09/2020 por el departamento de recursos humanos de la entidad Ambulancias Tenorio e Hijos se comunica a un trabajador la imposición de sanción.

La empresa TNR SOCIOS INVERSORES, S.L. intervino en el arbitraje de derecho 006/2020 como demandado.

(documentos 11 y 12 de la parte actora)

DECIMONOVENO.- El actor ha prestado servicios para ASM en la forma detallada en los cuadrantes y solicitudes de horas aportados por dicha entidad con carácter previo a juicio.

VIGESIMO.-Se agotó la conciliación previa por papeleta presentada el 16/06/2020.

La demanda se presenta el 30 /07/2020.

TERCERO:Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario por Asistencia Sanitaria Malagueña SL, TNR Socios Inversores SL, Ambulancias Tenorio e Hijos SL. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. En la demanda, modificada durante la tramitación del procedimiento, se solicita la condena de las demandadas a abonarle determinada cantidad, en concepto de actualización de tablas salariales, dietas, pernocta, horas extras, nocturnidad, complemento de vacaciones y diferencias en el abono de la prestación de incapacidad temporal, más los correspondientes intereses por mora. La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado parcialmente la demanda condenando a Asistencia Malagueña S.L. y a TNR Socios Inversores S.L. a abonar al demandante 4.602,11 euros más el interés por mora del 10%. En el recurso de suplicación se solicita que se amplíe la condena a la cantidad reclamada en la demanda, declarando además la existencia de un grupo patológico de empresas, condenando conjunta y solidariamente a Asistencia Sanitaria Malagueña S.L., TNR Socios Inversores S.L. y Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.U., y condenando también a Servicio Andaluz de Salud.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el demandante solicita:

-La siguiente nueva redacción del hecho probado segundo: 'El actor ha realizado en el periodo reclamado de marzo de 2019 a marzo de 2020 conforme al detalle de la demanda rectora un total de 91 guardias.

Además, queda probado que en el periodo comprendido entre enero y marzo de 2020 figuran las cantidades como líquidas a percibir por los siguientes importes: enero: 1425,92 euros; febrero: 1644,49 euros; marzo: 1571,28 euros mientras que la empresa efectuó transferencias por importes: enero: 1353,75 euros; febrero: 1493,11 euros; marzo: 1420,17 euros consistiendo esa diferencia en la falta de abono de las dietas que se contemplan en las nóminas'.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado decimotercero: ' La entidad TNR SOCIOS INVERSORES, S.L. fue constituida mediante escritura pública otorgada el 28/12/2015 mediante la aportación de las participaciones de las empresas del grupo incluyendo la totalidad de las participaciones de Ambulancias Tenorio e Hijos S.L. y su objeto social no contempla la prestación del servicio de traslado de enfermos y accidentas por ambulancia'.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado decimocuarto: 'Mediante escritura pública otorgada el 15/05/2019 la entidad TNR SOCIOS INVERSORES, S.L., representada por D. Cesareo, adquiere mediante compraventa a las entidades titulares, el 100% de las participaciones sociales de la entidad ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA, S.L. y pasa a ser administrador único de la misma D, Cesareo por escritura otorgada en el mismo día.

En la Estipulación Primera 'Objeto del contrato', se recoge: 'Las partes reconocen y afirman que el interés último y esencial de la Compradora es la adquisición del Negocio en su integridad, y por ende, el total control sobre el capital de las sociedades del Grupo ASM y, en concreto de la entidad ASM. (...)'.

En el apartado 4 de la escritura de compraventa denominado Cláusula Laboral se pacta que el comprador 'se subroga en la posición de los vendedores en las relaciones laborales que se encuentren vigentes. De esta manera, los trabajadores conservarán su categoría, antigüedad y salario'.

(se da por reproducido el contenido íntegro del documento n° 8 de la parte actora y documental aportada por SAS)'.

- La siguiente nueva redacción del hecho probado decimonoveno: ' El actor ha prestado servicios para ASM en la forma detallada en la demanda rectora de autos coincidente con los cuadrantes aportado por la parte actora aportados con carácter previo a juicio. Dichos cuadrantes son coincidentes con los aportados por la parte demandada y fueron remitidos antes del juicio oral, pero no con la antelación mínima de diez días como se estableció en providencia de 19 de abril de 2021.'

- Adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor literal: ' constatado el exceso de jornada del actor en 17 guardias por encima de la jornada ordinaria del comercio (artículo 11) y dado que el actor presta servicios en turnos de 24 horas y 72 horas de descanso, ha generado el abono de la nocturnidad en esas guardias realizadas, por encima de la jornada ordinaria.'

En materia de revisión de hechos probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Sobre tales presupuestos doctrinales, los motivos deben fracasar. El primero, porque de la documental que cita la parte recurrente no se desprende de manera clara y directa, sin necesidad de conjeturas o suposiciones, que el demandante haya realizado un total de 91 guardias, pues dicha conclusión la extrae la parte recurrente de complejas deducciones consistentes en la propia demanda rectora de autos, partes de trabajo no firmados por la empleadora y períodos coincidentes con las dietas solicitadas, de manera que '... por mera coherencia -y sin entrar en más detalle- al estimar ese exceso de jornada debe concluirse de una forma lógica' (sic), la realización de dicho número de guardias. Constituyendo, pues, meras suposiciones, conjeturas y argumentaciones de la parte recurrente y no desprenderse el error de hecho de manera rotunda de la documental que cita, el motivo debe fracasar.

Los motivos segundo y tercero por su intrascendencia pues la Magistrada se remite a los folios correspondientes cuyo contenido, por ende, queda incorporado al relato de hechos probados.

Y el cuarto y quinto, en relación a la realización de los servicios realizados por el actor, conforme a los cuadrantes aportados, por idénticas razones que han llevado a la desestimación del primero.

Los hechos probados, por lo expuesto, quedan firmes e inalterados.

TERCERO. Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, número 2239/2018, en relación con el acuerdo de 14 de junio de 2019 y la disposición adicional sexta del IV Convenio Colectivo, y todo ello en relación con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 9 de la Constitución, relativo a los atrasos de convenio sobre el 2,4% anteriores a octubre de 2018, ya que después de esta fecha no se reclamaba nada en la demanda, tal y como se desprende de los folios 105 a 109, resaltando que su tesis ha sido asumida por la sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal, con sede en Granada, 1409/2021, de 1 de julio. Resalta que en el juicio no se opuso por ninguna de las demandadas prescripción de las cantidades anteriores en más de un año a la presentación del escrito ante el Sercla y que la Magistrada no podía acoger, de oficio, dicha excepción. Subsidiariamente, se solicita el importe de los atrasos de convenio desde enero de 2017 a septiembre de 2018. Con el mismo amparo procesal, denuncia infracción del artículo 42 del Código de Comercio, en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2015, por entender que las demandadas forman un grupo patológico de empresas a efectos laborales. Con el mismo amparo procesal, denuncia infracción de los artículos 59 del Estatuto de los Trabajadores, 160.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 1174 y 1974 del Código Civil, en relación con la prescripción apreciada en sentencia respecto de Servicio Andaluz de Salud, por entender que no resulta de aplicación la doctrina de la solidaridad impropia, ya que la solidaridad deriva de lo dispuesto en el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores, tal y como declara la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021, resaltando que la interposición de la demanda de conflicto colectivo suspende la prescripción de las acciones individuales, y dicha suspensión dura hasta que recae sentencia firme en el proceso de conflicto colectivo, y que la responsabilidad de Servicio Andaluz de Salud es subsidiaria, y, al mismo tiempo, solidaria con la empresa que no pagó los salarios, tal y como se desprende de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 2982/2017, de 27 de junio.

El Servicio Andaluz de Salud impugna los dos primeros motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, sin fundamentar dicha impugnación. Y, asimismo, impugna el tercero de dichos motivos, remitiéndose al contenido del noveno fundamento de derecho de la sentencia recurrida, ya que la demanda se amplió contra dicha Entidad el 30 de abril de 2021, con lo que las diferencias salariales reclamadas anteriores al mes de marzo de 2019 se encontraban prescritas en la fecha de presentación de la demanda -marzo de 2020-, y es posible que la reclamación efectuada a un deudor no suspenda la prescripción respecto de otro deudor, de conformidad con lo establecido en la referida sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 2982/2017, de 27 de junio, cuyas conclusiones sigue la sentencia de dicha Sala de 6 de mayo de 2021, citada en el recurso de suplicación. En todo caso, argumenta que la interposición de la demanda de conflicto colectivo no puede generar efecto alguno respecto de la responsabilidad de Servicio Andaluz de Salud, al no ser parte de dicho proceso, sin perjuicio de constatar que sólo uno de los conceptos reclamados en la demanda fue objeto del proceso de conflicto colectivo. Por último, concluye que, en último caso, la responsabilidad solidaria de Servicio Andaluz de Salud solo podría operar en caso de insolvencia de la empresa condenada, sin que, además, tenga vínculo contractual alguno con TNR Socios Inversores S.L. y que, además su hipotética responsabilidad solidaria solo podría alcanzar a períodos comprendidos dentro de la vigencia de contrato administrativo y a conceptos salariales, nunca a conceptos extrasalariales.

Y como la cuestión que ahora se debate ya ha sido abordada y resulta por esta Sala de lo Social (por todas, sentencias de 23/02/2022 -Recursos de Suplicación 1655/2021 y 1646/2021/2021-), por evidentes razones de coherencia y seguridad jurídica, la presente resolución debe reiterar los razonamientos contenidos en las mismas, al no existir razones para cambiar de criterio.

El 19 de octubre de 2011 se publicó en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el convenio colectivo de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, con vigencia desde el 1 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2012. El artículo 19 de dicho convenio colectivo decía así: .

A partir del 1 de enero de 2013 ese convenio colectivo se encontraba en situación de ultraactividad, situación en la que, sin embargo, no había sido publicada la tabla salarial correspondiente a 2012, con lo que los trabajadores venían percibiendo su salario con arreglo a la tabla salarial de 2011. Esa situación persistía tras la adjudicación de la contrata a Asistencia Malagueña Sanitaria S.L., siendo el demandante subrogado a la misma el 29 de julio de 2014.

Ante esa situación, se interpuso demanda de conflicto colectivo por Comisiones Obreras, que dio lugar a la incoación de procedimiento de conflicto colectivo en la Sala de lo Social de este Tribunal, con sede en Sevilla, en el que recayó sentencia de 12 de julio de 2018, mediante la que se declaraba el derecho de los trabajadores incluidos en el ámbito funcional del convenio a la actualización de las retribuciones correspondientes al año 2012 mediante un incremento salarial del 2,4% sobre las tablas salariales publicadas para 2011.

Es evidente, pues, que, a partir de esa sentencia, durante los años sucesivos, la retribución de los trabajadores debe ser la fijada en esa sentencia de conflicto colectivo para el año 2012, ya que el convenio colectivo continuaba en situación de ultraactividad.

Tras la sentencia de 12 de julio de 2018 y el Acuerdo de 25 de octubre de 2018, firmado entre Comisiones Obreras y Asistencia Sanitaria Malagueña S.L. el demandante vio normalizadas sus retribuciones con la actualización salarial derivada de dicha sentencia, a partir de la nómina del mes de octubre de 2018.

La sentencia recurrida, en el último párrafo de su segundo fundamento de derecho llega a la conclusión de que el plazo de prescripción de un año ha de empezar a contar desde la fecha de la firmeza de la sentencia de conflicto colectivo y que, por lo tanto, la reclamación no está prescrita; y, en su tercer fundamento de derecho, llega a la conclusión de que el Acuerdo de 14 de junio de 2019 abordó de manera específica la manera de abonar las diferencias salariales correspondientes al período reclamado, y, por ello, desestima la reclamación de diferencias salariales correspondientes al período citado.

El recurso de suplicación, sin embargo, sostiene que no concurre prescripción de las cantidades reclamadas y que, de estimarse la concurrencia de prescripción parcial, debería entenderse prescrito lo reclamado por diferencias salariales anteriores al 1 de enero de 2017; y que la sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal, con sede en Granada, 1409/2021, de 1 de julio, ha declarado la falta de validez del acuerdo de 14 de junio de 2019, al no haber sido negociado por las mismas partes negociadoras del convenio colectivo publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 19 de octubre de 2011, ya que solo lo firmó, por parte de los trabajadores, el sindicato UGT.

Así que, al no haberse impugnado la decisión de la sentencia recurrida de considerar que la acción de reclamación de cantidad no ha prescrito, la Sala considera que, caso de estimarse la demanda, el demandante tendrá derecho a las diferencias salariales reclamadas desde el 1 de julio de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2018.

El Acuerdo de 14 de junio de 2019, fue firmado en el Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía, en Sevilla, entre, por un lado, el Secretario de Organización de Empleados y Servicios Públicos de Andalucía y el Comité de huelga del sector de transporte de enfermos y accidentados en ambulancias de Andalucía, y, por otro, por los representantes de Ademasur, Agetrans y Sanisur.

El artículo 8.2 del Real Decreto-Ley 17/1977, sobre relaciones de trabajo, establece lo siguiente: .

La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que son exponente las sentencias de 29 de octubre de 2002 [ROJ: STS 7155/2002], 14 de marzo de 2005 [ROJ: STS 1581/2005], 21 de julio de 2009 [ROJ: STS 5631/2009], 21 de septiembre de 2009 [ROJ: STS 5989/2009], 22 de enero de 2010 [ROJ: STS 372/2010], 9 de febrero de 2010 [ROJ: STS 1269/2010], 3 de junio de 2010 [ROJ: STS 3465/2010], 15 de junio de 2010 [ROJ: STS 3680/2010], 5 de julio de 2010 [ROJ: STS 4413/2010], 4 de noviembre de 2010 [ROJ: STS 26525/2010], 7 de febrero de 2011 [ROJ: STS 102/10], 30 de octubre de 2013 [ROJ: STS 5931/2013] y 19 de julio de 2018 [ROJ: STS 3209/2018], ha establecido que los acuerdos de desconvocatoria o fin de huelga tienen el valor de convenio colectivo, tal y como establecen los artículos 8.2 y 24.1 del Real Decreto-Ley 17/1977, y que la determinación del alcance de los acuerdos de fin de huelga debe ajustarse a las normas que regulan la interpretación de los convenios colectivos.

Los acuerdos de desconvocatoria o fin de huelga tienen naturaleza de convenio colectivo aunque los haya firmado el comité de huelga y no el comité de empresa, con lo que la Sala no comparte los razonamientos desplegados al efecto en la sentencia de la Sala de lo Social de este Tribunal, con sede en Granada, de 1 de julio de 2021 [ROJ: STSJ AND 9534/2021], citada en el recurso de suplicación. Así que la hipotética modificación del convenio colectivo de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 19 de octubre de 2011, con vigencia desde el 1 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2012, en situación de ultraactividad, estaría legitimada por la previsión contenida en los artículos 8.2 y 24.1 del Real Decreto-Ley 17/1977.

En consecuencia, en el referido Acuerdo de 14 de junio de 2019 procedió a la actualización de las tablas salariales publicadas y referidas a 2011 en aquellas provincias que a la fecha de entrada en vigor del mismo presentes descuelgues salariales, y al pago a cuenta de las actualización de las tablas salariales que, para el año 2012, se fijó en el I Convenio Regional de Andalucía y que nunca se llevó a la práctica (apartados 1 y 2 del mismo). Por tanto, es evidente que la actualización salarial correspondiente al período julio de 2014 a septiembre de 2018, reclamada en el recurso de suplicación, se encuentra incluida en el ámbito de aplicación de dicho Acuerdo, Acuerdo que, finalmente, fue incluido en el IV Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el sector de las empresas de transporte de personas enfermas y accidentadas en ambulancia, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 16 de diciembre de 2020, tal y como se desprende de la disposición adicional sexta del mismo, que dice así: .

En la medida en que lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha interpretado correctamente la sentencia de conflicto colectivo de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, número 2239/2018, en relación con el acuerdo de 14 de junio de 2019 y la disposición adicional sexta del IV Convenio Colectivo, en relación con el artículo 9 de la Constitución, y ello conduce a la desestimación del primer motivo de suplicación formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

CUARTO. Por idéntico cauce procesal, denuncia la parte recurrente, en los motivos segundo y tercero de censura jurídica (que serán analizados conjuntamente por la Sala), la infracción de los artículos 22 y 24 del III Convenio Colectivo de sector y acuerdos de 25/10/2018 y 14/06/2019 pues considera que al haber realizado el actor 91 guardias durante el período reclamado, es decir, 17 guardias más sobre las 74 pactadas en los citados acuerdos, tiene derecho al percibo de las correspondientes dietas (las guardias lo han sido de 24 horas en el correspondiente centro sanitario) y el complemento de nocturnidad. Pero al haber fracasado el primer motivo de revisión fáctica, sobre el que se construye el de censura jurídica (realización de dichas 91 guardias), la pretensión del recurrente carece del hecho base que lo sustente, lo que conduce a la Sala a la desestimación de los motivos.

QUINTO. Se denuncia por la parte recurrente la infracción de la doctrina judicial sobre la existencia de grupo de empresas a efectos laborales con responsabilidad solidaria, citando la STS de 20-10-2015 y articulando su alegato sobre la base de la ocultación, fraude o abuso de terceros. Y ello, porque en su opinión, TNR no tiene personal ni tiene por objeto dedicarse a la actividad de ambulancias y transporte de enfermos, por lo que la totalidad de los empleados de ASM son los de TNR, y por tanto todas las directrices de TNR (que no tiene empleados propios al tiempo de adquirir ASM) van dirigidas a la dirección y organización de los trabajadores de ASM.

Tal cuestión es analizada en la sentencia recurrida razonando la magistrada de instancia, tras exponer la doctrina judicial sobre grupo patológico de empresas, con responsabilidad solidaria, que <... del resultado de la prueba no se deduce funcionamiento unitario alguno ni abuso direcci unitaria como tampoco existencia confusi patrimonial. el hecho que una sociedad grupo sea a su vez socio asm implica gesti o contable configuradora referido elemento. resulta relevante pueda existir un rrhh en orden sanci para determinar fraudulento ahora bien entidad tnr socios inversores s.l. apartado escritura compraventa denominado cl laboral pacta comprador subroga posici los vendedores las relaciones laborales encuentren vigentes. esta manera trabajadores conservar categor antig y salario. base lo expuesto por aplicaci establecido art. id="23860101" uri="http://poolparty.iberley.es/Legislacion/41746" tipo="LEGISLACION">ET la citada entidad debe responder solidariamente con ASM de las cantidades adeudadas a los trabajadores>.

La Sala considera que es acertada la solución adoptada por la sentencia recurrida, y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial, de la que es exponente la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2019 [ROJ: STS 4217/2019], a cuyos razonamientos se remite.

En el presente supuesto no se desprenden de forma palmaria y clara datos fácticos suficientes que demuestren la existencia de los requisitos que figuran en dicha sentencia, sin que sea suficiente para llegar a la conclusión contraria las relaciones de participación en capital social y coincidencias de objeto social, accionistas y administradores. No resulta acreditado que el actor prestase servicios a las empresas de forma indiferenciada, ni tampoco la existencia de confusión patrimonial o de plantilla, sin que las alegaciones de ocultación, fraude o abuso de terceros, sin otros datos que los sustenten sean suficientes para poder proclamar la existencia de grupo de empresas a efectos laborales.

El hecho de que TNR Socios Inversores S.L. haya adquirido el 100 por 100 de las participaciones de la empleadora Asistencia Sanitaria Malagueña S.L. no es dato suficiente para proclamar la existencia de grupo de empresa a efectos laborales, sin perjuicio de la existencia (no discutida) de un grupo empresarial conformado por empresas vinculadas entre sí, pero con contabilidad plenamente diferenciada y cuentas auditadas. Es cierto que un trabajador de Asistencia Sanitaria Malagueña S.L. fue sancionado mediante carta por el responsable de Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.U. Pero dicho indicio, por sí solo considerado y en ausencia de otros datos o hechos que lo acompañen, no pueden llevar a la conclusión de la existencia de grupo patológico de empresas.

Por último la conclusión de la parte recurrente cuando afirma que todas las directrices de TNR (que no tiene empleados propios al tiempo de adquirir ASM) van dirigidas a la dirección y organización de los trabajadores de ASM, constituye una alegación que carece de sustento probatorio alguno.

Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEXTO. La sentencia recurrida, en su octavo fundamento de derecho, analiza el tema de la prescripción opuesta por Servicio Andaluz de Salud a la demanda formulada en su contra y, tras exponer la doctrina judicial sobre la contrata y la prescripción, concluye que las cantidades reclamadas deben considerarse prescritas para el Servicio Andaluz de Salud, a tenor de lo establecido en la sentencia de 5 de diciembre de 2017 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -recurso 266/2015-.

El artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, bajo el epígrafe , establece en su apartado 1 que las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación, precisando en el apartado 2 que si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse. Por su parte, el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores dice que la empresa principal . A su vez, el artículo 160.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone que .

Servicio Andaluz de Salud no ha sido parte en el proceso de conflicto colectivo, con lo que la interposición de dicho proceso no genera interrupción alguna de las acciones de reclamación de cantidad formuladas contra dicha Entidad.

En todo caso, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2017 [ROJ: STS 4741/2017], que cita la sentencia recurrida, analiza el supuesto en el que el trabajador reclamó una deuda salarial a su empleadora dentro del plazo de prescripción de 1 año y con posterioridad amplió la demanda contra la empresa principal que subcontrató el servicio, en virtud de la responsabilidad solidaria prevista en el art. 42 ET, pero fuera ya de aquel plazo de prescripción. Y en tales casos, el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que la reclamación de la deuda salarial a la empleadora no interrumpe el plazo de prescripción frente a la principal, porque la responsabilidad de una y otra nace de normas diversas. Así la responsabilidad del empleador nace del contrato de trabajo y de las normas que regulan el pago de sus retribuciones al trabajador ( art. 26 y siguientes del ET), mientras que la responsabilidad del empresario principal nace del artículo 42.2 ET, y dicha disposición legal establece no solo el alcance de la obligación de pago del empresario principal, sino también el plazo para reclamarle el pago y el dies a quopara el cómputo del plazo prescriptivo de su deber. Sin embargo la prescripción del deber de pago de salarios del contratista se regula por el artículo 59 ET, diferente normativa que nos muestra que nos encontramos ante dos responsabilidades distintas, establecidas y reguladas por diferentes normas, lo que impide estimar que, ex artículo 1974 C.C., la reclamación efectuada a un deudor interrumpa el curso de la prescripción de las responsabilidades del otro.

Sobre la base de dicha doctrina, la Sala comparte la decisión de la sentencia recurrida de apreciar la excepción de prescripción puesto que el demandante presentó la ampliación de la demanda el 30 de abril de 2021 y la reclamación salarial derivada de la sentencia de conflicto colectivo abarca el período de tiempo comprendido entre el 1 de agosto de 2014 y el 30 de septiembre de 2018, con lo que, teniendo en cuenta que la sentencia de conflicto colectivo es de 12 de julio de 2018, es evidente que en aquella fecha ya había transcurrido más de un año desde que el demandante pudo reclamar frente a Servicio Andaluz de Salud. Lo mismo cabe decir del resto de la reclamación de las dietas correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2019 y enero y febrero de 2020.

En consecuencia, sin necesidad de analizar el motivo de impugnación subsidiario opuesto por Servicio Andaluz de Salud, la Sala desestima el tercero de los motivos de suplicación formulado al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Los anteriores razonamientos llevan a la desestimación del recurso de suplicación y a la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Germán contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Málaga con fecha 22 de junio de 2.021 en autos sobre reclamación de derechos y cantidad, seguidos a instancias de dicho recurrente contra Asistencia Sanitaria Malagueña S.L., Ambulancias Tenorio e Hijos S.L.U., TNR Socios Inversores S.L. Tenorio Grupo Empresarial y Servicio Andaluz de Salud, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'