Sentencia SOCIAL Nº 5111/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2411/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8002691

RM

Recurs de Suplicació: 2411/2017

IL LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 31 de juliol de 2017

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5111/2017

En el recurs de suplicació interposat per Hospital Sant Joan de Deu a la sentència del Jutjat Social 11 Barcelona de data 27 de setembre de 2016 dictada en el procediment núm. 46/2015, en el qual s'ha recorregut contra la part Federació de Serveis Públics de la Unió General de Treballadors, ha actuat com a ponent Il lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre conflicte col lectiu, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 27 de setembre de 2016 , que contenia la decisió següent:

'Estimo íntegramentla demanda interposada per FEDERACIÓ DE SERVEIS PÚBLICS DE LA U.G.T. DE CATALUNYA (FSP-UGT) contra l'HOSPITAL MATERNO INFANTIL SANT JOAN DE DEU, i resolc la nul.litat de les modificacions substancials de les condicions de treball, acordades per l'empresa demandada amb efectes de l'1-1-2015, per la qual cosa la condemno a reposar a tots els treballadors afectats en les seves condicions laborals anteriors, en el període comprès entre l'1 de gener de 2015 al 30 d'abril de 2015 i, concretament, en el seu dret a l'abonament a cadascú de l'import de 168 euros anuals prorratejats en les nòmines a raó de 14 euros mensuals, amb caràcter lineal i, a més, a l'abonament del 20% de la paga extra de Nadal de l'any 2015, amb el reconeixement del seu dret a mantenir íntegrament les condicions laborals preexistents a la modificació substancial impugnada, és a dir, les condicions contingudes en el VII Conveni Col.lectiu de la XHUP.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'Primer.L'HOSPITAL MATERNO INFANTIL SANT JOAN DE DEU, és una institució privada amb vocació i finançament públic, que va ser fundada per la Orde Hospitalària de San Juan de Dios en l'any 1867. El seu funcionament s'hi regeix per òrgans directius propis si bé manté un òrgan superior de govern i representació comú amb la resta de centres que pertanyen a la Orde de San Juan de Dios, el Consell Provincial.

A banda, en forma part de la Xarxa Hospitalària d'Utilització Pública de Catalunya (XHUP) i la seva activitat es finançada a través de concerts amb el Cat Salut, a través de l'activitat amb les mútues sanitàries i amb l'activitat privada.

El Sr. Braulio és el director general i secretari general de l'Associació Patronal Sanitària i Social (CAPSS) i com a tal va intervenir en la negociació del conveni col.lectiu de treball sectorial i en el procés de modificació substancial de les condicions de treball impugnades (no controvertit ni negat, interrogatori demandada, doc. 1 a 2 de la demandada i 16 de l'actora).

Segon.El conflicte col.lectiu afecta la totalitat dels treballadores de la plantilla de l'HOSPITAL MATERNO INFANTIL SANT JOAN DE DEU, integrat aproximadament per uns 1.600 treballadors (no controvertit ni negat).

Tercer.Les relacions laborals entre l'empresa i els treballadors venien regulades pel VII Conveni col.lectiu de treball dels hospitals de la XHUP i dels centres d'atenció primària concertats, la vigència de la qual es va entendre vençuda el 8-7-2013 (no controvertit ni negat i doc. 6 de la demandada).

Quart.En data del 9-7-2013 es va subscriure, per la majoria de delegats del comitè d'empresa, un pacte de condicions laborals, modificat per pactes posteriors, i que prové dels anteriors celebrats el 21-7-2010 i el 7-10-2011, que estén la seva eficàcia fins el 31-12-2014, la finalitat del qual era mantenir les condicions del conveni col.lectiu XHUP, llevat de determinats aspectes que són els detallats expressament en el fet tercer de la demanda i que, per economia processal, es dóna per completament reproduït.

El propi acord estableix en la seva disposició addicional B) que:'en el supuesto de que entrara en vigor un nuevo convenio colectivo en los hospitales de la XHUP o se acordara la adhesión a otro convenio ccolectivo sectorial, el presente acuerdo quedarà modificado o sustituido por el texto convencional, siempre que, en su conjunto y cómputo global, sea más beneficioso para los/as trabajadores/as las nuevas condiciones que se acordaran. Caso contrario, se respetará el contenido del presente acuerdo'(doc. 6 a 7 de l'actora i 3 a 6 de l'actora).

Cinquè.En data del 24-10-2014 les organitzacions empresarials Unió Catalana d'Hospitals (UCH), Consorci Associació Patronal Sanitària i Social (CAPSS) i l'Associació Catalana d'Entitats de Salut (ACES), van promoure l'inici de negociacions del 1er Conveni Col.lectiu de Treball del centres que pertanyen a les xarxes d'internament i de centres i serveis sanitaris d'àmbit d'atenció primària d'utilització pública de Catalunya.

En l'acta de 29-10-2014, la Unió Catalana d'Hospitals (UHC), el Consorci Associació Patronal Sanitària i Social (CAPSS) i l'Associació Catalana d'Entitats de Salut (ACES) va manifestar la seva voluntat de poder constituir un àmbit negociador que aglutini les línies d'atenció especialitzada, salut mental, sociosanitària i atenció primària, ja que l'altre alternativa era continuar sense conveni de sector, per la qual cosa calia fer un exercici de responsabilitat. Més endavant s'assenyala que la necessitat d'assolir acords ràpids i que de no assolir-se a mitjans de novembre un acord sectorial, els centres afectats pel conveni sectorial han d'iniciar negociacions per a reeditar, si és possible, els seus pactes d'empresa.

Paral.lelament, la UCH va indicar que, conforme l' art. 89.1 ET , no venia pas obligada a encetar negociacions però que accepta donar una oportunitat a la possibilitat de l'existència d'un conveni sectorial, però també indica la necessitat d'un calendari de reunions curt, no més enllà del 14 de novembre, atès que el 17-11-2014 se suposa s'han d'iniciar negociacions en els centres/empreses conforme el procediment regulat en l' art. 41 ET per a fixar el nou marc de relacions laborals.

En data del 19-11-2014, després de ser rebutjada la proposta patronal per l'assemblea de delegats dels diferents sindicats, va tenir lloc una nova reunió en la seu del Departament de Treball de la comissió negociadora i van quedar suspeses les negociacionssine diedel conveni col.lectiu sectorial (no controvertit ni negat i doc. 1 de l'actora).

Sisè.En data del 21-11-2014, l'empresa demandada comunicà la representació legal des treballadors la seva intenció d'encetar una modificació substancial de les condicions de treball per causes econòmiques, en entendre que cal mantenir les circumstàncies que va motivar els acords de reducció salarial anteriors.

El dia 28-11-2014 s'inicia el període de consultes amb la constitució de la comissió representativa a la qual se li fa entrega d'una Memòria Explicativa, tot fent un recorregut històric dels anys 2010, 2011, 2012 i 2013, i realitzant una estimació de les pèrdues dels anys 2014 i 2015, justificant-se les pèrdues de 2014 per despeses financeres xifrades en 255.000 euros, en tant que respecte del 2015 es fa una previsió de pèrdues de -1.865 Mil. euros, fent-se esment a que aquestes pèrdues'contienen el impacto de la subida prevista del IVA ... y que impactará en el Hospital en aproximadament 964 Mil.euros/any';i en continua assenyalant que de no prorrogar-se els acords i de retribuir a la plantilla de treballadors amb les condicions salarials vigents des de 2010, s'estima que les pèrdues en el 2015 seran de -6.171Ml.euros.

Es van celebrar sengles reunions els dies 21 i 28 de novembre, 4, 9 i 12 de desembre de 2014, en les que la legal representació dels treballadors va sol.licitar el pla d'inversions de l'empresa, per a conèixer el detall dels costos de les obres realitzades en l'empresa de manera coetània a les retallades practicades a la plantilla; la documentació comptable degudament rubricada i timbrada dels anys referits en la memòria; i el desglossament de les partides econòmiques, especialment de la de les despeses.

La part social en va manifestar la seva disconformitat amb les mesures proposades i es va posar de manifest que tan sols hi disposaven de les auditories de 2012 i 2013, però no pas de la documentació oficial de l'exercici de 2014; concretament, la legal representació dels treballadors va sol.licitar en les dites reunions: el pla d'inversions de l'empresa, per tal de conèixer el detall dels costos de les obres realitzades en l'empresa coetànies als retalls practicats en la plantilla; la documentació comptable degudament rubricada i firmada dels anys referits en la memòria; i, el desglossament de les partides econòmiques, en especial la referida a les despeses. En aquestes negociacions, tant CCOO com SATSE van considerar que el procediment emprat per l'empresa no devia ser la de l' art. 41 ET i que s'havia d'encetar una negociació de conveni, per la qual cosa s'estava defraudant la legalitat perquè la demandada feia servir un procediment per tal de dotar d'una nova regulació el global de les condicions laborals amb la protecció d'un pacte d'empresa i que si l'objectiu és un nou marc regulador de condicions laborals el procediment és la negociació estatutària de les condicions laborals.

La direcció d'empresa, en el decurs de les negociacions, va fer entrega de les Memòries de l'Hospital 2012, 2013 i 2014, les auditories dels anys 2012 i 2013 i, un cop finalitzat el procés negociador, en el mes de setembre de 2015, un informe d'auditoria, de data març de 2015, referit a 31-12-2014. També hi havia entregat la informació econòmica que consta en l'acta de 4-12-2014.

L'expressat informe d'auditoria de març de 2015 un resultat negatiu a 31-12-14 de - 113, 13 i un patrimoni net i passiu de 148.620, 29, davant els 138.706, 58 de 2013. També s'afirma que'A la data de tancament de l'exercici no existeixen incerteses ni riscos importants coneguts i no provisionats que puguin suposar canvis significatius al valor dels actius o passius de l'Entitat a l'exercici següent. No existeixen dubtes raonables sobre el funcionament normal de l'Entitat, per la qual cosa els Comptes Anuals han estat elaborats sota el principi d'empresa en funcionament'.Així mateix, les depeses de personal a 31-12-2014 són de 37.635, 27 en front els 43.253, 77 a 31-12-2013. També s'esmenta el capítol de 'deutes curt termini amb Entitats de crèdit', que correspon principalment a una pòlissa de crèdit de l'Hospital fins a un disponible de 10.000, 00 milers d'euros, del qual té un saldo disposat de 15, 97 milers d'euros a 31-12-2014. En l'apartat de risc de liquiditat s'afirma existir un enfortiment de la posició de tresoreria de l'Hospital per si hagués de fer front a futur a noves tensions de liquiditat derivades de nous endarreriments de pagament per part de les Administracions Públiques a la vegada que es disposa de fons per fer front al pagaments vinculats al desenvolupament de les noves obres del Pla de Reformes. D'Igual manera, s'afirma que l'Hospital va implantar un pla de sostenibilitat que ha permès adaptar la seva estructura de costos al nou escenari econòmic fruit de l'equilibri assolit a l'exercici del 2014 (no controvertit i doc. 8 a 11 i 15 a 27 de la demandada i doc. 7 a 8 i 11 a 13 i 26 a 28 de l'actora).

Setè.L'informe pericial de la demandada de 18-2-2016 es refereix a unes pèrdues de 113.130 euros a l'any 2014, que comptava una previsió de tancament de - 255.000 euros.

Per la seva banda, la previsió de pèrdues en el 2015 eren de 224.000 euros, si bé es va tancar amb -209.000 euros; aquestes pèrdues podrien apujar fins el 1.009.000 euros i pel supòsit de no aplicar-se les modificacions substancials impugnades i sense la pujada de tarifes del CatSalut serien de 3.581.000 euros. Els fons propis s'incrementen per aportacions de la Ordre de Sant Joan de Déu, però no en provenen de beneficis. El patrimoni net de 2014 és de 67 milions, degut exclusivament a una aportació i una subvenció. Respecte del patrimoni net de 2015 és de 68.653 milions degut a l'increment de subvencions (doc. 40 i pericial de la demandada).

Vuitè.L'empresa va certificar en data 20-9-2016, l'impacte econòmic de la devolució del 20% de la RAF aplicada a la paga extra de desembre de 2015 i en les quitances d'aquesta gratificació, així com de la devolució del descompte addicional de 14 euros bruts mensuals a realitzar entre el gener i l'abril de 2015, sent- hi en conjunt de 817.383, 92 euros.

La citada certificació va ser elaborada pel Sr. Segundo , responsable de d'administració de personal de l'empresa demandada, el qual no té la llicenciatura d'econòmiques ni d'empresarials (doc. 46 a 47 de la demandada i testifical).

Novè.El 23-12-2014 el llavors conseller Boi Ruiz va remetre una carta a la CPSS en que li informa que amb els pressupostos de 2015 hi ha la voluntat de recuperar les condicions laborals.

Desè.En una memòria del CatSalut, de 6-2-2015 i respecte de l'any 2015 s'informa d'un increment de tarifes del 3, 6% respecte de l'any anterior (doc. 15 i 18 de l'actora).

Onzè.En acabar sense acord les negociacions, la direcció de l'empresa va notificar el 16-12-2014, al comitè d'empresa, delegats sindicals, comissió representativa i APF, la decisió de comunicar a tots els treballadors de la plantilla una modificació substancial de les condicions del contracte de treball a l'empara de l' art. 41 de l'ET i amb efectes de l'1-1-2015, tot annexant el model de carta que individualment es notificaria els treballadors així com la relació nominal de treballadors afectats, documents, tots dos, que es donen per completament reproduïts.

D'entre les modificacions implantades per la demandada hi ha la reducció addicional de 168 euros anuals, prorratejats en les nòmines a raó de 14 euros mensuals, i l'establiment d'una reducció salarial equivalent a l'import mensual d'una RAF (salaria base i plus conveni), que es deduirà per meitats en cadascuna de les dues gratificacions extraordinàries anuals de juny i desembre (folis 42 a 53 i 28 a 36).

Dotzè.El concert amb el CatSalut no ha sofert cap modificació durant l'any 2014 i mitjançant el Decret 160/2014, de 9 de desembre de 2014 es va prorrogar la vigència dels contractes per a la prestació de serveis sanitaris per l'any 2015. A més, el cost mitjà per treballador auditat en 2013 és de 47.17 milers d'euros, incloent-hi indemnitzacions (doc. 14 de l'actora).

Tretzè.En data del 5-5-2015 es va subscriure un 'Pacto para la recuperación salarial',que estén la seva vigència des de l'1 de maig de 2015, entre la direcció de l'empresa i les centrals sindicals CC.OO, Sindicat d'Infermeria (SATSE) i FAMICAT, que integren la majoria de membres del comitè d'empresa, acord que no va ser subscrit per la representació del sindicat UGT.

El citat acord modifica les mesures imposades després de la notificació de la modificació substancial de les condicions de treball en aplicació des de l'1-1-2015, deixant-se sense efecte algunes de les condicions que varen ser implantades, i a més, limita els efectes temporals de la citada modificació substancial de les condicions de treball, tot limitant els seus efectes des de l'1 de gener de 2015 i fins el 30 d'abril de 2015 (no controvertit i folis 64 a 70, doc. 38 de la demandada i doc. 25 de l'actora).

Catorzè.En data del 8-5-2015 es va firmar el 1er. Conveni Col.lectiu de treball dels centres que pertanyen a les xarxes d'internament i de centres i serveis sanitaris d'àmbit d'atenció primària d'utilització pública de Catalunya, la vigència del qual s'estén des de l'1 de maig de 2015 fins el 31 de desembre de 2016, i que hi inclou dins del seu àmbit d'aplicació a l'Hospital Matern Infantil Sant Joan de Déu.

La seva Disposició Addicional primera diu textualment que:

'Disposició addicional primera

1. En aquest Conveni es recuperen les taules salarials que estaven vigents al VII è Conveni col lectiu dels Hospitals de la XHUP i dels Centres d'atenció primària a data 31/12/2008.

2. En els Centres que estiguin afectats pel Real Decret Llei 8/2010 i/o pel Decret Llei 3/2010, cap treballador podrà cobrar una retribució, en còmput global i anual, superior a la que tenia dret a cobrar en aplicació del VII è Conveni col lectiu de la XHUP i/o Iè Conveni sociosanitari i salut mental, un cop deduït el 5%, amb l'objectiu de donar compliment al mandat de la norma bàsica.

A aquests efectes, i en aplicació de la facultat establerta a l' article 26 bis.4 de la Llei 25/2009, de Pressupostos de la Generalitat de Catalunya per al 2010 , en la redacció donada per l' article 1 del Decret-Llei 3/2010 , i article1.dos.b.4, paràgraf 3er del RDL 8/2010 , que estableixen que la distribució de la reducció prevista del 5% entre els diferents conceptes retributius podrà ser alterada per la negociació col lectiva, la deducció del 5% només es podrà aplicar contra la retribució variable per objectius, fins al límit equivalent al 5% de la retribució anual global del treballador/a afectat/ada, excepte aquells treballadors/es que no meriten retribució variables per objectius. En aquest darrer cas es negociarà entre empresa i representants dels treballadors a nivell de cada Institució quines condicions laborals hauran de quedar afectades, sense que en cap cas es pugui afectar a les taules salarials. La negociació dels criteris a aplicar haurà d'estar enllestida en un termini no superior als 2 mesos a partir de la signatura del Conveni.

Aquesta limitació només serà vigent mentre estigui en vigor la normativa bàsica a què s'ha fet esment en l'apartat anterior.

Per l'exercici 2015, la previsió d'aquesta disposició tindrà efectes a partir del dia 01/05/2015, i per tant l'anàlisi comparativa caldrà efectuar-la de forma proporcional al temps transcorregut des d'aquesta data.'(no controvertit i doc. 26 de l'actora).

Quinzè.En aplicació tant del citat acord de 5-5-2015 com del conveni col.lectiu de treball sectorial, els efectes de la modificació substancial de les condicions de treball de 18-12-2014, i amb efectes de l'1-1-2015, varen quedar limitats al període entre l'1 de gener de 2015 al 30 d'abril de 2015, mantenint-se tan sols com a modificacions substancials de les condicions laborals practicades per l'empresa demandada: a) el cobrament del 80% de la paga de desembre de 2015, sent que el 20% restant s'abonarà segons els resultats econòmics dels exercicis 2016, 2017 i 2018, i b) el descompte salarial de 168 euros a l'any per treballador, equivalent a 14 euros mensuals (no controvertit i folis 64 a 65).'

TERCER.Contra aquesta sentència la part demandada va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Enfront la sentencia d'instància, que estimà la demanda presentada pel Sindicat citat, en matèria de conflicte col lectiu, en la qual impugnava la modificació de les condicions substancials de condicions de treball del col lectiu afectat pel conflicte, concretament la totalitat de la plantilla de la demandada, s'interposa Recurs de Suplicació per la demandada, el qual té per objecte demanar la modificació dels fets declarats provats i denunciar la infracció de normes jurídiques o de la jurisprudència.

La sentència d'instància va estimar la demanda i va declarar nul.la modificació citada, després de desestimar l'excepció de falta d'acció, argumentant el següent: a) que existien defectes de procediment en l'actuació de l'empresa, atès que no havia lliurat la corresponent documentació a la part social, en el moment d'iniciar el període de consultes i que tampoc no havia negociat la seva decisió de bona fe. b) que tampoc no havia acreditat la situació econòmica que fonamentava la seva decisió c) que d'acord amb el que disposa la Disposició Addicional 1ª del primer Conveni col lectiu de treball dels centres que pertanyen a les xarxes d'internament i de centres i serveis sanitaris d'àmbit d'atenció primària d'utilització pública de Catalunya, l'empresa havia de respectar les condicions salarials existents i, en tot cas, procedir al 'descuelgue salarial', a través de la negociació col lectiva ( arts. 41.6 i 82.3 de l'ET ).

SEGON.En el primer motiu del recurs, correctament emparat en l'apartat b) de l' article 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , la recurrent sol licita la modificació del primer paràgraf del fet provat quart, del qual demana es substitueixi la frase 'modificat per pactes posteriors' per la de 'modificat per acta de 19.7.2013, que estén la seva eficàcia del 10.7.2013 fins el 31.12.2014' i també la de que la finalitat del dit pacte no era 'mantenir les condicions del conveni col lectiu XHUP, llevat de determinats aspectes que són els detallats expressament en el fet tercer de la demanda', sinó afegir que 'En la Disposició Addicional, 1ª s'estableix que serà d'aplicació amb caràcter obligacional el text del conveni col lectiu de la XHUP en els termes que la Disposició indica'. Es fonamenta en l'esmentat pacte de 9.7.13 (foli 411-413 i en el foli 410 on consta l'acta de la reunió del dia 19.7.13).

La pretensió s'ha de desestimar, perquè el que es vol modificar en res podria modificar la decisió de la resolució recorreguda, ni es demostra cap error en la valoració dels dits documents per part del magistrat d'instància

Així mateix es pretén la modificació del fet provat sisè, paràgraf segon, en el sentit de que es canviï que a l'any 2014 hi va haver pèrdues per 'despeses financeres', sol licitant que es tregui aquest últim qualificatiu i que s'hi afegeixi al final la frase següent: 'Aquestes previsions de pèrdues es fixen en funció del compte de resultats previstos per a 2014 i 2015 que figura en l'annex 1 de la Memòria Explicativa (foli 431) en el qual es detallen els ingressos assistencials, entre ells els que provenen de particulars i entitats privades i serveis d'assistència'.

Tampoc es pot accedir a aquesta petició. La supressió de la primera frase perquè no tindria cap transcendència per a modificar la decisió de la resolució impugnada i la inclusió de la segona tampoc es pot acceptar perquè es fonamenta en un document de part preparat per la pròpia empresa.

Seguidament es demana la modificació del paràgraf tercer del fet provat sisè, en el sentit de que es substitueixi per la redacció següent: 'Es van celebrar reunions els dies 28 de novembre, 4, 9 i 12 de desembre de 2014, en les que SATSE va sol licitar el pla d'inversions de l'empresa que, per economia processal, es dóna per completament reproduït el contingut de les 4 actes'.

En cap cas es pot acceptar aquesta pretensió, llevat de que s'elimina la menció a que va existir una reunió el dia 21 de novembre, el que és cert, perquè es fonamenta en els mateixos documents en que el magistrat ha basat el dit fet provat, sense que s'evidenciï cap error en la valoració dels dits documents per part del magistrat d'instància.

També es pretén la modificació del paràgraf cinquè del mateix fet provat, en el sentit de que es suprimeixi la frase 'però no pas de la documentació oficial de l'exercici de 2014', que qui va demanar el pla d'inversions de l'empresa va ser SATSE i que es tregui l'última part del mencionat paràgraf i es substitueixi pel següent: 'U.G.T.va sol licitar el desglossament de retribucions del personal, que es va lliurar per carta de 3.12.2014'. Es fonamenta en els documents que cita.

No es pot accedir a la pretensió perquè no tindria cap transcendència de cara a modificar la decisió de la resolució impugnada, tenint en compte que les dites actes es donen per reproduïdes.

Seguidament es demana la modificació del paràgraf sisè del fet provat sisè, proposant una redacció alternativa en el que es fan constar les dades que a la recurrent li interessa de l'informe d'auditoria de març de 2015, que en cap cas es pot acceptar perquè es fonamenta en el mateix informe al que fa referència el dit paràgraf i perquè no s'ha evidenciat cap error per part del magistrat d'instància en la valoració del mencionat document.

També es demana la modificació del fet provat setè, pel la redacció que proposa, que també s'ha de desestimar, perquè no tindria cap transcendència per a modificar la decisió de la sentència recorreguda, ni demostren cap error en la valoració de la prova per part del magistrat 'a quo'.

En relació amb el fet provat desè, es demana es canviï que el Catsalut, en la memòria de 6.2.2015 tenia com 'objectiu' i no com una afirmació certa, l'increment de tarifes que consta en el dit fet provat. No es pot acceptar la modificació pel mateix motiu que l'anterior.

Per últim, es demana la modificació del fet provat tretzè, en el sentit de que hi consti que l'acord de 5.5.2015 es va subscriure amb el Comitè d'Empresa i no amb les centrals sindicals que consten en el dit fet provat i que el dit pacte estén la seva vigència per unes condicions des de l'1 de gener de 2015 i per unes altres condicions des de l'1 de maig de 2015 i que el dit Acord va ser ratificat pel Tribunal Laboral de Catalunya en data 18.5.2015.

No es pot acceptar tampoc la modificació, perquè en res podria modificar la decisió de la resolució recorreguda.

TERCER.El segon motiu del recurs, que es troba correctament emparat en l'apartat c) de l' art. 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consta de 5 apartats. En el primer, es denuncia la infracció dels articles 1254 i 1258 del Codi Civil , no aplicació de l' art. 3.1 b ) i 4.1 c) de l'Estatut dels Treballadors, en relació amb l'acord de 5 de maig de 2015 i del de 18.5.2015, subscrit davant el Tribunal Laboral de Catalunya, no aplicació de l ' art. 1809 del Codi Civil , ni de l' art. 28 de la CE i aplicació indeguda de l'acord de 9.7.2013 i afirma que la formalització de l'acord de 5.5.2015, ha motivat que es produeixi una 'falta d'acció sobrevinguda' de l'objecte de la demanda, en haver-se arribat amb la representació unitària dels treballadors i no només amb determinats Delegats Sindicals de l'empresa, a un acord pel que s'acordava la modificació de la inicial decisió empresarial de procedir a la modificació substancial de condicions dels contractes de treball notificada en data 16.12.2014 a la representació legal i als seus treballadors.

Al lega la demandada que l'acord signat amb el Comitè d'empresa en data 5.5.2015, encara que aconseguit fora del període de consultes, i que no es un conveni col lectiu estatutari, té valor de conveni col lectiu extraestatutari o pacte d'empresa, norma vinculant per a les parts, d'acord amb el que disposa l' art. 3.1 c) de l'ET , tenint en compte que el nou Conveni col lectiu va entrar en vigor l'1.5.2015, encara que només tingui valor obligacional i no normatiu, per la qual cosa existeix una falta d'acció en haver-se signat el dit acord.

La pretensió ha de ser desestimada, perquè tal com afirma el magistrat d'instància, la part actora el que impugna és la modificació substancial de les condicions de treball acordada per l'empresa de forma unilateral en data 23.12.2014, mesures que no van ser deixades sense efecte en la seva totalitat en el nou pacte subscrit entre l'empresa i les centrals sindicals que consten en el fet provat tretzè, per la qual cosa, amb independència de si el dit pacte té valor de conveni col lectiu extraestatutari o no -el que, en tot cas, de ser així, únicament vincularia als treballadors representats directament per les dites centrals sindicals i no a la totalitat de la plantilla- és clar que el Sindicat demandant tenia acció per a impugnar l'esmentada mesura, en quan aquesta es va mantenir, encara que únicament en part, després dels acords de data 5.5.2015. Es mantenia, doncs, un interès litigiós actual i real per part del dit Sindicat que ha de portar a la desestimació de l'al legació.

QUART.En el segon apartat del motiu, es denuncia la infracció de l' art. 82.3 de l'ET en relació amb l' art 41.4 de la mateixa norma i s'al lega que en contra del que afirma el magistrat d'instància, el procediment seguit per l'empresa era el que estableix l ' art. 41.4 de l'ET perquè no es tractava d'una modificació de condicions de treball establertes en un conveni col lectiu regulat en el títol III de l'ET, sinó davant de condicions de treball contractualitzades, en haver perdut la seva vigència el conveni col lectiu estatutari que les recollia, perquè el conveni col lectiu dels hospitals de la XHUP va perdre la ultra activitat de la seva vigència el 8 de juliol de 2013.

És cert que el magistrat d'instància fa referència, en alguns paràgraf de la seva resolució, a que la modificació substancial de les condicions de treball reconegudes en un conveni col lectiu s'hauran de realitzar d'acord amb el que estableix l' art. 82.3 de l'ET , tal com estableix el núm. 3 de l'art. 41 de l'ET , i té raó el recurrent quan afirma que en aquest cas no és d'aplicació el dit article perquè les condicions de treball de que gaudien els treballadors de l'empresa s'havien contractualitzat a partir del dia 8.7.2013, en que el Conveni col lectiu del Sector va acabar la seva ultra activitat, però cal dir que aquesta afirmació no és l'única en que es fonamenta el magistrat per declarar nul.la la decisió empresarial de modificació de condicions de treball, sinó que és un argument més en favor de la decisió que adopta. Així, doncs, encara que la Sala no comparteix aquest raonament, aquesta decisió en res pot afectar a la decisió de la resolució impugnada que, com hem dit, es basa, fonamentalment, en altres arguments que s'examinaran posteriorment.

CINQUÈ.En el següent apartat del motiu el recurrent afirma que la sentència ha infringit el que disposa l' art. 41.4 de l'ET , en relació amb l'art. 64.1 de la mateixa llei i la jurisprudència del Tribunal Suprem, citant la sentència de 27.5.2013 i 2.6.2016 i afirma que l'empresa va negociar amb la bona fe exigible i va facilitar tota la informació sol licitada per les diverses Seccions Sindicals i que aquesta era suficient. Concretament afirma que en contra del que afirma el magistrat d'instància, l'increment de l'IVA sí que té repercussió sobre els seus comptes, atès que encareix els productes que compra, encara que no el pugui repercutir posteriorment en les seves factures; d'altra banda assenyala que en el moment d'iniciar les converses, havia una previsió de pèrdues de 255.000€, que posteriorment es va concretar en 113.130€, però en aquell moment no es podien considerar els fets que es produirien posteriorment i no es podien aportar en aquell moment els comptes auditats, perquè l'any encara no havia acabat; que les pèrdues previstes per a l'any 2015 eren molt considerables, que eren de 6.171.000€, per la qual cosa per al dit any només es podia aportar un balanç i compte de resultats 'provisional', la qual cosa era suficient per objectivar la necessitat de la mesura a aplicar l'any 2015 i que es va lliurar tota la documentació que tant SATSE com UGT van sol licitar durant el transcurs de les negociacions. Per últim, afirma que no existeix contradiccions entre les auditories de 2014 i/o 2015 i les previsions recollides en l'informe pericial, perquè cal distingir les xifres previstes de pèrdues i les definitives que són les que finalment s'auditen i que sempre existeixen lògics desajustos entre unes i altres. I, per últim, que no existeix confrontació d'interessos pel fet de que el Sr. Braulio sigui el Director General i Secretari General de l'Associació Patronal Sanitària i Social i Gerent de la recurrent.

Ens trobem en la present al legació de la veritable causa per la qual el magistrat d'instància va decidir declarar nul.la la decisió de l'empresa, que fonamenta en dues qüestions fonamentals: a) no haver lliurat tota la documentació necessària als representants dels treballadors, per tal de que aquests comptessin amb totes les dades per poder prendre una decisió i b) no haver negociat de bona fe.

Cal començar dient que el és cert que el magistrat d'instància afirma que la pujada de l'IVA no afecta a la recurrent perquè està exempta del seu pagament, la qual cosa no es pot compartir perquè encara que és cert que la recurrent no ha de pagar IVA perquè es tracta d'una empresa sense finalitat de lucre, també ho és que l'augment de l'IVA sí que l'afecta perquè els productes que ha de comprar els resulten més cars per l'efecte de l'augment del dit impost que, a més, no pot repercutir als seus clientes pel fet d'estar exempta del mencionat impost.

Ara bé, pel que fa a la primera qüestió: Cal tenir en compte que, segons consta en el fet provat sisè, l'empresa, en el moment en que es va començar el període de consultes, concretament el dia 28.11.2014, únicament va lliurar a la representació dels treballadors les auditories dels anys 2012 i 2013, les Memòries de l'Hospital dels anys 2012 i 2013 i els va lliurar una Memòria Explicativa i realitzant una estimació de les pèrdues dels anys 2014 i 2015, però no pas la documentació oficial de l'exercici de 2014.

Doncs bé, la Sala comparteix l'afirmació del magistrat d'instància, en el sentit de que la dita documentació era del tot insuficient per poder iniciar un període de consultes profitós i de cara a aconseguir un acord. És cert que en aquell moment no havia finalitzat l'any 2014 i la recurrent no podia aportar l'auditoria de l'any mencionat, però sí que podia aportar els comptes tancats al mes d'octubre del dit any, així com la documentació oficial, que en aquell moment tingués en el seu poder, que acredités la situació per la qual passava l'entitat, per la qual cosa no es pot acceptar que l'empresa no els lliurés cap tipus de documentació referida a l'any 2014, perquè per poder negociar de bona fe, és evident que el més important era conèixer l'evolució que havia seguit l'empresa l'any 2014, que era l'últim en que estava en vigor l'acord anterior de data 9.7.13, que finalitzava el 31.12.2014 (fet provat quart).

Però és que, a més, cal tenir en compte que durant l'any 2014 la recurrent havia realitzat diverses inversions, motiu pel qual la representació legal dels treballadors va sol licitar el pla d'inversions, per tal de conèixer el detalls dels costos de les obres realitzades en l'empresa coetànies als retalls practicats en la plantilla, que tampoc no s'havia facilitat. I també el desglossament de les partides econòmiques, en especial la referida a les despeses, dades, totes dues, bàsiques que s'havien d'haver lliurat en el primer moment.

És cert que posteriorment, a requeriment dels representants dels treballadors, l'empresa els va lliurar nova documentació econòmica, tal com consta en l'acta del dia 4 de desembre de 2014, però aquest fet no pot emmascarar la falta de transparència per part de l'empresa en el lliurament de la documentació que els representants dels treballadors havien de conèixer, per tal de poder arribar a un acord sustentat en tota la informació necessària.

SISÈ.Pel que fa a la segona qüestió, és a dir, a la negociació de bona fe, que està directament relaciona en l'anterior, en la que es sustenta, cal fer referència a la STS de data 16.11.2012 , referida també a una modificació substancial de condicions de treball, perquè resumeix els criteris jurisprudencials que interpreten aquesta exigència de negociar de bona fe en el període de consultes previ a la modificació substancial de condicions de treball. En la dita resolució s'argumenta el següent:

'Del tenor de los párrafos transcritos se evidencia la trascendencia que el Legislador quiere dar al período de consultas previo a la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, configurándolo no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores de dicha decisión empresarial, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe.

Como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala en su sentencia de 30 de junio de 2011 (rec. 173/2010 ), aún cuando en el precepto legal no se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas, habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. Un proceso realmente negociador exige una dinámica de propuestas y contrapropuestas, con voluntad de diálogo y de llegar a un acuerdo, lo que obliga a la empresa, como beneficiaria de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de sus empleados e iniciadora del proceso, no sólo a exponer la características concretas de las modificaciones que pretende introducir, su necesidad y justificación, sino que también, en el marco de la obligación de negociar de buena fe, debe facilitar de manera efectiva a los representantes legales de los trabajadores la información y documentación necesaria, incumbiendo igualmente a la empresa la carga de la prueba de que -como acertadamente señala la resolución de instancia-ha mantenido tales negociaciones en forma hábil y suficiente para entender cumplimentados los requisitos expuestos, pues de no ser así, se declarará nula la decisión adoptada ( artículo 138 de la Ley procesal laboral ).'

Doncs bé, aplicant la doctrina citada al plet que ens ocupa, la Sala entén que l'empresa no va negociar de bona fe. En primer lloc perquè no va lliurar a la part social, com abans hem analitzat, la documentació més important que s'havia de compartir referida a l'any 2014, perquè era a partir d'analitzar les dades d'aquest últim any que els treballadors podrien haver pogut negociar amb total coneixement de causa amb l'empresa les mesures de reducció salarial proposades per l'empresa.

D'altra banda també s'ha de valorar que és cert que l'empresa va facilitar a la part social unes previsions d'unes possibles pèrdues per l'any 2015, perquè té raó la recurrent de que en aquell moment només es podien fer previsions respecte de com evolucionaria la situació en el futur, però en el moment actual ja s'ha pogut acreditar que aquella previsió estava bastant mal efectuada, perquè les pèrdues previstes no van ser tan altes ni per l'any 2014 (el que ja es podia examinar a finals del mes de novembre, que és quan van començar les consultes), ni tampoc per a l'any 2015.

SETÈ.En el següent apartat del motiu es denuncia la infracció de l' art. 82.1 i 87.1 de l'ET , així com de l' art. 2.2. d) de la L.O. 11/1985 i no aplicació de l' art. 89.1 de l'ET . i s'afirma que es pot entendre que el motiu pel qual la sentència declara la nul litat de la mesura és perquè el jutge entén que el que hauria d'haver fet l'empresa és negociar un conveni col lectiu estatutari, en atenció a que CC.OO i SATSE manifestaren en el període de consultes que s'havia de negociar un conveni col lectiu i afirma que no es pot declarar nul.la la decisió en base a aquest fet perquè els dit sindicats no complien els requisits formals que estableix l'art. 89.1 per promoure la dita negociació i que, en tot cas, la situació de l'empresa, en iniciar l'any 2015, era la de que es veuria afectada per una situació de pèrdues milionàries, per la qual cosa l'empresa va actuar correctament quan es va acollir a l' art. 41 de l'E.T .

S'ha de refusar totalment aquesta al legació, perquè encara que és cert que el magistrat d'instància argumenta en el fonament de dret sisè, apartat segon, que l'empresa va ignorar el dret dels representants legals i sindicals dels treballadors, el que vulnera el que disposa els arts. 2.2. d) de la Llei Orgànica 11/1985, de 2 d'agost, de Llibertat Sindical , aquest argument s'emmarca dins dels raonaments que fa el magistrat d'instància en relació amb l'obligació de l'empresa d'aportar tota la documentació necessària a la representació dels treballadors, sense que basi l'estimació de la demanda en aquest fet.

VUITÈ.Seguidament s'al lega la infracció de la Disposició Addicional Primera del Conveni Col lectiu de treball dels Hospitals d'aplicació a les parts o SISCAT, que es va publicar el 29.7.2015 en el DOGC i aplicació indeguda de l' art. 41.6 i 82.3 de l'ET i afirma que el magistrat entén nul.la la mesura perquè s'hauria d'haver acollit l'empresa al 'descuelgue salarial' i argumenta que no procedeix aquesta conclusió perquè es tracta d'una qüestió que ni tan sols va ser al legada per la part actora, que l'objecte de la demanda és si un fet causant de l'1 de gener de 2015, la reducció salarial a partir de 2015, està ajustat o no a dret, per la qual cosa els fets posteriors no es poden valorar, als efectes de determinar si la decisió de l'empresa va ser ajustada a dret i que el dit conveni va entrar en vigor, pel que fa a les qüestions salarials, amb efectes de l'1.5.2015, quan la mesura empresarial tenia efectes des de l'1.1.2015 i tenia un impacte anual, per la qual cosa no són períodes comparables.

La mateixa sort ha de patir aquesta al legació que l'anterior, perquè com dèiem en aquella, l'estimació de la demanda no es fonamenta en aquesta apreciació del magistrat d'instància, sinó en el fet de que la demandada no va complir amb el seu deure de negociar de bona fe, per no aportar la documentació necessària per a fer-ho i, pel que fa al fons, perquè no va acreditar les causes que van fonamentar la seva decisió.

Això no obstant sí s'ha de dir que, efectivament, en el mes de novembre de 2014 l'empresa no es podia acollir a un possible 'descuelgue' d'un conveni col lectiu de sector que en aquell moment ni s'estava negociant, perquè es van trencar les negociacions en data 19.11.2014.

NOVÈ.En l'última al legació del motiu, el recurrent indica que la sentència ha infringit l' art. 41.1 de l'ET , i al lega que la decisió de l'empresa es va prendre en el mes de desembre de 2015 davant una previsió de pèrdues per a l'any 2015 de 6.171.000€ per a l'any 2015, si no s'adoptaven mesures de contenció salarial i de 1.865.000 de pèrdues si s'adoptaven, i que va estar motivada per la pèrdua de vigència de l'acord de 9.7.2013, com consta en el fet provat sisè i que al final, fins hi tot amb l'increment de tarifes que va tenir lloc posteriorment, l'empresa va concloure l'any 2014 amb unes pèrdues i consta provat en el fet vuitè, que sinó s'hagués aplicat la mesura, s'haurien provocat unes pèrdues addicionals de 817.383, 92€, el que suposaria un resultat final de 1.026.383, 92€ de pèrdues, per la qual cosa entén que la mesura va ser del tot legal i fonamentada.

Tampoc aquesta al legació es pot estimar, perquè tal com afirma el Sindicat impugnant del recurs, si analitzem les memòries dels anys 2012, 2013 i 2014 es pot observar que ja a l'any 2014 es produeix un increment d'activitat, perquè a l'any 2013 hi va haver 24.572 altes i a l'any 2014, 25.619. D'altra banda, la facturació de l'any 2013 al CatSalut en mils d'euros va ser l'any 2013 de 117.137, 53 i l'any 118.388, 19 i que els ingressos totals en mils d'euros va ser l'any 2013 de 129.777, 51 i l'any 2014 de 131.57328€.

A aquestes dades s'ha de sumar que el dia 11.12.2014, un dia abans de la finalització del procés de negociació, es va publicar al DOGC el Decret 160/2014, pel qual es va acordar la pròrroga dels contractes i paràmetres de contractació per l'exercici 2015. És a dir, que ja se sabia que el contracte amb el CatSalut es prorrogava.

D'altra banda, tal com assenyala el magistrat d'instància i tenint en compte que és cert, que les previsions que es fan al començament d'un any no són mai totalment exactes, tal com afirma el recurrent, en el cas present la Sala entén que les dites previsions no és que no fossin exactes, sinó que van ser totalment errònies, perquè segons l'auditoria de l'any 2014, que va ser lliurada a la representació social en el mes de setembre de 2015, es va observar una clara situació de millora respecte a l'exercici de 2013, amb un creixement de l'actiu de l'entitat que va passar de 138.706, 58 MM€ a 148.620, 29 MME.

També es van incrementar els fons propis de 44.526, 28 a 49.698, 14 MME.

El resultat de l'explotació va ser positiu en 378, 17 MME. I la pròpia Auditoria assenyala que l'Entitat no presenta incerteses ni riscos importants, reflectint una imatge fidel del centre.

D'altra banda, la TGSS va condonar a l'entitat tant els interessos com el recàrrec per mora respecte de les quotes patronals no abonades.

Pel que fa a la situació financera, la pàg. 25 indica que va cobrar la pràctica totalitat de les quantitats endarrerides per part de les Administracions Públiques, enfortint-se la situació de Tresoreria, ja que es va aconseguir un resultat pràcticament equilibrat i això que no es contemplava encara l'augment de tarifes que hi va haver posteriorment.

Així, doncs, la Sala comparteix amb el magistrat d'instància, que la recurrent tampoc no va acreditar les causes econòmiques que fonamentaven la seva decisió.

DESÈ.Així, doncs, el motiu ha de ser desestimat, el que suposa la desestimació del recurs i la ratificació de la sentència d'instància, així com, d'acord amb el que estableix l' article 235.1. de la Llei processal laboral , imposar les costes processals a l'empresa recorrent, inclosa la minuta de la Lletrada impugnant del recurs, que es fixa en la quantitat de 800€. Així mateix procedeix acordar la pèrdua del dipòsit efectuat en el moment de recórrer, al quals es donarà el destí previst legalment, tal com disposa l'article 204.1 de la mateixa llei.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat per l'HOSPITAL DE SANT JOAN DE DÉU contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 11 de Barcelona, en data 27 de setembre de 2016 , que va recaure en les Actuacions 46/2015, en virtut de demanda presentada per la FEDERACIÓ DE SERVEIS PÚBLICS DE LA UNIÓ GENERAL DE TREBALLADORS contra la mercantil citada, en matèria de modificació substancial de les condicions de treball i, per tant, hem de ratificar i ratifiquem lÂ?esmentada resolució. S'imposen les costes processals a l'empresa recorrent, inclosa la minuta de la Lletrada impugnant del recurs, que es fixa en la quantitat de 800€. Així mateix procedeix acordar la pèrdua del dipòsit efectuat en el moment de recórrer.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.