Sentencia Social Nº 5114/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7525/2008 de 23 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0016745

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 23 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5114/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 4 de julio de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 293/2008 y siendo recurrido/a Blas . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de abril de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de julio de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que estimando la demanda formulada por D. Blas frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por pensión de jubilación, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación en la cuantía del 92% de la base reguladora de 2.386,24.- ? mensuales, más las revalorizaciones y mejoras legales, y con efectos desde el día 1 de abril de 2007, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1º.- D. Blas , nacido el día 15.3.43, con N.I.E. nº NUM000 , afiliado a la Seguridad social en el Régimen General con el nº NUM001 , solicitó pensión de jubilación que le fue reconocida por el INSS por resolución de 3.1.2008, con una base reguladora de 2.386,24.- Euros mensuales, porcentaje del 92% , fecha de efectos de 1.4.2007, siendo la pensión teórica de 2.195,34.- ? mensuales.

2º.- En la mencionada resolución, y en aplicación de los Reglamentos Comunitarios, se le aplica la regla de la "prorrata témporis" al tener en cuenta las cotizaciones realizadas en Alemania, reconociendo a cargo de España un porcentaje del 78,44% que aplicado sobre la pensión teórica resulta una pensión de 1.722,02.- ? mensuales que con revalorizaciones alcanza la suma de 1.756,46.- ?.

3º.- Formulada la preceptiva reclamación previa por entender que al tener cotizados 37 años en España no debe aplicarse la "prorrata témporis", desestimada por resolución definitiva de 27.2.2008.

4º.- El actor desde el día 1.5.70, tiene 13.405 días cotizados en España, mientras que en Alemania acredita 3.683 días de cotización algunos de ellos anteriores a 1.1.67.

5º.- El actor tiene reconocida una pensión de jubilación en Alemania de 2.610,24.- ? anuales. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre pensión de jubilación, reconociendo su derecho a percibir la cuantía del 92 por 100 sobre la base reguladora y efectos ya reconocidos, se interpone el presente recurso de suplicación.

La parte recurrente, en el único motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 161 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la Disposición Transitoria 3ª.1.2 de dicho texto legal y el Reglamento CEE nº 1408/71, de 14 de junio .

El demandante acredita cotizaciones en Alemania y en España; en España acredita 13.405 días cotizados desde el 1.5.1970 y en Alemania 3.683 días de cotización, algunos de ellos anteriores a 1.1.1967. Le fue reconocida pensión de jubilación con efectos de 1 de abril de 2.007, fecha en que cumplió 64 años de edad (el actor nació el 15-3-1943), aplicando el Instituto Nacional de la Seguridad Social la regla prorrata temporis, fijándose a cargo de la Seguridad Social española un porcentaje del 78,44%.

La sentencia de instancia reconoce el derecho del demandante a percibir la pensión de jubilación en el porcentaje del 92 %, aplicando los criterios interpretativos de la Sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 2.003 (R. nº 6296/2002 ), que se reproducen en los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia.

La cuestión que se discute consiste en determinar si la seguridad social española, una vez calculada la pensión teórica del demandante es responsable del pago de su totalidad o debe aplicar el principio prorrata temporis en proporción al tiempo trabajado en nuestro país respecto a la totalidad del que se acredita en el conjunto de su vida laboral.

SEGUNDO.- Para resolver el motivo del recurso, ha de indicarse que es cierto que el demandante acredita en España cotización suficiente para tener derecho a la pensión de jubilación. No obstante, no habiendo alcanzado la edad de 65 años y no habiendo cotizado en España con anterioridad al 1 de enero de 1.967 y, por tanto, no ostentado la condición de mutualista en España antes de dicha fecha, no puede acceder a la pensión, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria 3ª de la Ley General de la Seguridad Social .

En tal supuesto, si acudimos a las previsiones del artículo 46 del Reglamento CEE 1408/1971, del Consejo, de 14 de junio de 1.971, "Liquidación de las Prestaciones ", relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social de los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, no es de aplicación el apartado 1) de dicho precepto, conforme al cual si el beneficiarios tiene derecho a lucrar la prestación sin necesidad de acudir a lo previsto en el artículo 45 , es decir, sin necesidad de totalizar los períodos cotizados en distintos países, la seguridad social (en este caso la española) procederá a determinar, con arreglo a lo dispuesto en la legislación interna (española), la cuantía de la prestación que corresponda a la duración total de los períodos de seguro que sean computables en virtud de la legislación, es decir, teniendo en cuenta lo cotizado en España. Dicho apartado no puede ser aplicable a la situación analizada porque si se tuviera en cuenta solamente la legislación española, el demandante no tendría derecho al reconocimiento de la prestación, al acceder al reconocimiento de la pensión en edad inferior a los 65 años y no ostentar la condición de mutualista con anterioridad a 1 de enero de 1.967. En otros términos, si el demandante pretende que se le computen únicamente los períodos cotizados en España ello implicaría la no aplicación del Reglamento CEE y su consecuencia no sería otra que la imposibilidad del reconocimiento de la pensión.

Lo que se pretende por el demandante es que los períodos trabajados en Alemania se computen únicamente para acreditar la condición de "mutualista", pero excluyendo dichos períodos para otras consecuencia, supuesto que no es el previsto en el apartado A), anteriormente referenciado, en el que el reconocimiento de la pensión por aplicación de la legislación interna exige que se cumplan los requisitos exigidos para el reconocimiento del derecho, y, en el presente caso, no se cumplen, sino que, en tal caso, la acreditación de la condición de mutualista se produce porque se tienen en cuenta las cotizaciones efectuadas en Alemania, pues precisamente la Entidad Gestora le atribuye el derecho a la jubilación anticipada por ostentar aquella condición en dicho país, sin cuyo requisito no se le hubiese reconocido la prestación.

En el caso de que sea preciso recurrir a lo dispuesto en el artículo 45 y/o en apartado 3 del artículo 40 para satisfacer los requisitos exigidos por la legislación de un Estado miembro con el fin de tener derecho a las prestaciones, dispone el apartado 2 del artículo 46 del Reglamento CEE , citado (Reglamento CE nº 118/1997, del Consejo, de 2 de diciembre de 1.996 , por el que se modifica y actualiza el Reglamento CEE nº 1408/71 , relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan por la Comunidad, y el Reglamento CEE nº 574/72, por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamenteo CEE nº 1408/71 ), se aplicarán las siguientes reglas: a) a) la institución competente calculará la cuantía teórica de la prestación que el interesado podría obtener en el supuesto de que todos los períodos de seguro y/o de residencia cumplidos de acuerdo con las diversas legislaciones de los Estados miembros a que haya estado sometido el trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia hubieran sido cumplidos en el Estado miembro en que radique la institución de que se trate y de acuerdo con la legislación que ésta aplique en la fecha en que se liquide la prestación. b) A continuación, la institución competente determinará el importe efectivo de la prestación, prorrateando la cuantía teórica señalada en la letra a) entre la duración de los períodos de seguro o de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con la legislación que ésta aplica, en relación con la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados.

Como se argumenta en el recurso es necesario tener en cuenta las cotizaciones en Alemania para que el demandante reúna la condición de mutualista anterior a 1 de enero de 1.967, requisito imprescindible para el reconocimiento del derecho, siendo, por ello, necesario acudir a dicha cotización para cumplir el requisito exigido por la legislación española para el reconocimiento de la prestación. En tal caso, deben aplicarse las previsiones anteriormente indicadas sobre la totalización de períodos y la aplicación del principio de prorrata temporis porque no cabe que se apliquen los períodos trabajados en Alemania únicamente para acreditar la condición de mutualista y excluyendo las demás consecuencias de la aplicación de la normativa comunitaria, de tal modo que o se tienen en cuenta a todos los efectos o no se computan de forma alguna. Este criterio lo hemos aplicado, en relación al requisito de acreditar la condición de mutualista, en las Sentencias de 20 de marzo de 2.002 (aplicación del Convenio Hispano-Argentino de Seguridad Social, en términos similares a los aquí planteados) y en la Sentencia de 27 de julio de 2.007 (aplicación del Reglamento CEE, con carrera de seguro en Francia).

Es cierto que la sentencia de la Sala de de 18 de febrero de 2.003 contiene una argumentación diferente a las anteriores sentencias citadas, pero en dicho supuesto sí se tiene en cuenta que el trabajador reunía la condición de mutualista, como se argumentaba en el fundamento de derecho primero; condición que la Sala acepta, contrariamente al criterio mantenido en aquel caso por el Juzgador de instancia, por haber sido llamado a filas en un reemplazo anterior al año 1.958. A diferencia de dicho supuesto, en el que ahora se enjuicia, el demandante no reunía la condición de mutualista con anterioridad al 1 de enero de 1.967, por lo que, para acreditar dicha condición, necesariamente debe tenerse en cuenta lo cotizado en Alemania.

Por lo expuesto, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, con la consiguiente desestimación de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona de fecha 4 de julio de 2.008, dictada en los autos nº 293/2008, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, desestimando la demanda interpuesta contra el recurrente por Don Blas , sobre porcentaje de pensión de jubilación, absolvemos al demandado de las pretensiones en su contra formuladas. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.