Sentencia Social Nº 5115/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1501/2014 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

RSU RECURSO SUPLICACION 0001501 /2014

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000998 /2012

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Eduardo

ABOGADO/A:JOSE SANTIAGO VAZQUEZ MATO

PROCURADOR:MARTA DIAZ AMOR

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

T.S.X.GALICIA SAL DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2012 0003180 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001501 /2014PM

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000998 /2012

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Eduardo

ABOGADO/A:JOSE SANTIAGO VAZQUEZ MATO

PROCURADOR:MARTA DIAZ AMOR

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a veinticuatro de septiembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1501/2014, formalizado por Eduardo , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 998/2012, seguidos a instancia de Eduardo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Eduardo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de Diciembre de dos mil trece .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor, D. Eduardo , nacido el NUM000 de 1971, está afiliado al Régimen especial de la seguridad social de trabajadores autónomos, siendo su última ocupación la de propietario de panadería. SEGUNDO.- Por resolución del INSS con fecha de salida 26 de septiembre de 2011 se acuerda con fecha 23 de septiembre de 2011 reconocer al demandante una prestación de invalidez absoluta para todo trabajo con una base reguladora de 781,09 euros y un porcentaje de pensión del 100%. Dicha resolución se emite sobre la base del dictamen propuesta del EVI de fecha 13 de septiembre de 2011 que recoge como cuadro clínico residual 'adenoca gástrico de células en anillo de sello' y como limitaciones 'actualmente para esfuerzos físicos moderados-intensos'. TERCERO.- Mediante resolución del INSS con fecha de salida de 9 de octubre de 2012 se acuerda modificar de oficio la prestación que venía percibiendo en incapacidad permanente total con efectos de 1 de noviembre de 2012, con una base reguladora de 781,09 euros, porcentaje del 55%. Dicha resolución se emite sobre la base del dictamen propuesta del EVI de fecha 7 de septiembre 2012 en el que se recoge como cuadro clínico residual 'intervenido de neoplasia digestiva, se encuentra estable y pasando revisiones anuales pautadas'. CUARTO.- El demandante fue sometido a una gastrectomia total y linfadenectomia D2 modificada en fecha 19 de mayo de 2010. Recibió tratamiento quimioterápico hasta el 12 de julio de 2010 y radioterápico hasta el 24 de septiembre de 2010. Acudió a urgencias el 25 de octubre de 2010 y estuvo ingresado hasta el 8 de noviembre de 2010 con diarrea grado III, neutropenia afebril grado IV. En abril de 2011 presenta estrenimiento. El 5 de septiembre de 2011 la medico oncologa anota en Ianus sospecha de recidiva local incipiente. A fecha 25 de octubre de 2012 se informa que en seguimiento oncológico no se han detectado datos de recidiva de neoplasia. En octubre de 2012 es diagnosticado de síndrome de dumping con síntomas gastrointestinales tales como sensación de plenitud, retortijones, nauseas, vómitos y diarrea ocasional y síntomas vasomotores que incluyen sudoración, mareo, inquietud, debilidad, flushing y palpitaciones al cabo de unas horas de la ingesta. Presenta pérdida de peso y dificultad para mantenerlo y ligera desnutrición. En octubre de 2012 pesa 51.5 kilos y mide 166,5. QUINTO: En fecha 1 de abril de 2013 es dado de baja en la prestación de incapacidad permanente total al realizarse una nueva revisión de oficio por el INSS sobre la base del dictamen propuesta del EVI de fecha 11 de marzo de 2013 que propone declararle no afecto a ningún grado de incapacidad.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada por D. Eduardo contra INSS, TGSS y en consecuencia absuelvo a dichos organismos de los pronunciamientos de condena contenidos en demanda.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que el actor postulaba su derecho a continuar en situación de incapacidad permanente absoluta, al haber sido, dicha situación, dejada sin efecto por resolución del INSS en la que, tras la revisión (por mejoría) de dicho grado incapacitante, se disponía que el demandante se encontraba afecto de incapacidad permanente en el grado de total. Frente a ella, interpone recurso de Suplicación, la representación letrada de la parte actora construyendo su recurso en base a dos motivos de Suplicación, amparados en el art. 193 b ) y c), respectivamente, de la LRJS , estimando, en esencia, que las dolencias que padece el actor justifican el grado de absoluto.

SEGUNDO.-Se pretende en el primer motivo de recurso que se modifique el hecho probado cuarto para, en primer lugar, añadir en relación al Informe de fecha 25 de octubre de 2012 que se cita en el referido ordinal y emitido por el Servicio de Oncología Radioterápica del CHUS, lo siguiente: ' El 19 de mayo de 2010 se realizó gastrectomía y linfadenectomía D2 modificada sin esplenectomía y peritonectomía de saco menor con resultado anatomapatológico de adenocarcinoma pobremente diferenciado tipo difuso de Lauren con células en anillo de sello de 3x2,4 cm. Estadío IIA (Pt3 NOMO).

El paciente posteriormente ha completado el tratamiento adyuvante con esquema de MC Donald clásico y radioterapia adyuvante finalizando en noviembre de 2010. En su seguimiento oncológico no se han detectado datos de recidiva de su neoplasia. En cuanto a las toxicidades que presenta como consecuencia de los tratamientos recibidos destaca un cuadro clínico compatible con síndrome de 'dumping', que en este caso se caracteriza por síntomas gastrointestinales incluyendo sensación de plenitud, retortijones, náuseas, vómitos y diarrea ocasional; y síntomas vasomotores que incluyen sudación, mareo, inquietud, debilidad, flushing, y palpitaciones al cabo de unas horas de ingesta de las principales comidas lo que dificulta las actividades laborales que desempeña. Además de ello presenta problemas de pérdida de peso y dificultad para mantenerlo y ligera desnutrición'.

Este Informe de 25 de octubre de 2012, ha sido ya valorado expresamente por la juzgadora de instancia sin error que sea preciso corregir, y no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ). En todo caso, como decimos, en la valoración judicial no se ha incurrido en error alguno que sea preciso corregir, y además los términos de la redacción alternativa que propone el recurrente son muy similares a los de la versión judicial, de modo que no es procedente la introducción de lo que se pretende, al no tener trascendencia para resolver la cuestión litigiosa.

A continuación, en el mismo ordinal se pretende que, con sustento en el Informe del Servicio de Endocrinología del CHUS de 23 de octubre de 2012, se introduzca que: ' A tenor del Informe del Servicio de Endocrinología del CHUS de 23 de octubre de 2012 el diagnóstico del actor es el de gastrectomía total con linfadenectomía D2 (sin esplenectomía) y peritonectomía de saco menor y anastomosis esófago-yeyunal término-lateral: 19-5-2010. Adenocarcinoma gástrico células de anillo de sello de 3x2,4 cm.; malnutrición de predominio calórico; síndrome de Dumpin; así como el tratamiento: Dieta en pequeñas tomas y frecuentes; evitar la toma de carbohidratos simples: azúcar, dulces, bebidas azucaradas; evitar toma de bebidas junto a las tomas de alimentos sólidos. Dietgrif pudding: 3/dia'.

Esta adición ya se encuentra incorporada al relato fáctico; así en el hecho probado segundo y cuarto primer párrafo. En cuanto al tratamiento no es trascedente para el caso. Se desestima.

Por último, se pretende añadir que: 'El Informe de síntesis de fecha 7/3/2013 emitido por el facultativo Delfina refleja en dicho informe médico que el actor refiere cansancio, en el apartado de OTRAS EXPLORACIONES, PRUEBAS COMPLEMENTARIAS: sigue quejándose de sensación de plenitud precoz con la ingesta y persiste los mareos. Mucha inapetencia, algún episodio de náuseas. Como limitaciones orgánicas o funcionales, refleja dicha doctora mareos ocasionales, inapetencia'. No procede la adición pretendida sobre la base de ese informe de 7 de marzo de 2013, que es de fecha muy posterior a la fecha de la revisión por mejoría que se produce en virtud de dictamen propuesta de 7 de septiembre de 2012, siendo la fecha del hecho causante de esta primera revisión de oficio, que es la enjuiciada, la de 9 de octubre de 2012, coincidente con la fecha de la resolución del INSS que revisa el grado de absoluto a total, de modo que el citado informe forma parte de un posterior expediente de revisión por mejoría y es muy posterior a la fecha del hecho causante.

Por último no procede acceder a añadir al último párrafo del hecho probado cuarto, en relación al peso de octubre de 2012 que: 'por lo que ha bajado de peso en relación al peso con el peso informado por las Dras. Natividad y Delfina en sus respectivos informes de síntesis', al tratarse de una afirmación de tipo subjetivo y valorativo.

TERCERO.- En el mismo motivo destinado a la revisión fáctica se pretende la supresión del hecho probado quinto, atendiendo que se trata de un hecho posterior que no es objeto del presente procedimiento, lo que en lógica coherencia con lo que se acaba de decir anteriormente permite acceder a la supresión interesada.

CUARTO.- En el motivo destinado a la censura jurídica, con amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS se alega la infracción de los arts.136 , 137 y 139 entre otros de la LGSS . La cuestión litigiosa está centrada en determinar si las dolencias que dieron lugar al reconocimiento, en favor del actor, de una incapacidad permanente absoluta, han experimentado una mejoría, que ya no justifican dicho grado de incapacidad, sino sólo el de total.

Partiendo de la base de que en materia de revisión de incapacidades, el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social cuando contempla la posibilidad de revisión de la incapacidad por mejoría o por agravación, no se alude a «las lesiones», sino a la eventual alteración «del estado invalidante», de lo que se desprende que tal expresión «estado» hace referencia a la situación completa y global del incapacitado', ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006 [rec. núm. 4480/2004 ]), la Sala entiende que, comparados los dos cuadros clínicos de la actora, debe concluirse que el actual acreditado se ha modificado- mejorado-, hasta el punto de que la situación de la demandante sólo justifica el grado de incapacidad permanente total.

Hay que tener en cuenta que el actor cuando fue declarado en incapacidad permanente absoluta en fecha 23 de septiembre de 2011, existía un diagnóstico de 'Adenocarcinoma gástrico células de anillo de sello de 3x2,4 cm' y había sido sometido a cirugía el 19 de mayo de 2010; concretamente 'gastrectomía total con linfadenectomía D2 (sin esplenectomía) y peritonectomía de saco menor y anastomosis esófago-yeyunal término-lateral', así como recibió a continuación hasta septiembre de 2010 tratamiento de quimio y radioterapia. Su situación clínica fue muy delicada durante todo el año 2010 y hasta septiembre de 2011, en que fue declarado afecto de IPA, como se describe en el ordinal cuarto de los hechos probados, con sospecha incluso de recidiva en esa fecha, lo que después se descarta en octubre de 2012.

En octubre de 2012, se descarta la recidiva y el cuadro clínico se estabiliza pasando revisiones anuales como concluye el dictamen propuesta de 7 de septiembre de 2012 (folio 15). El diagnostico de dumping que aparece en esas fechas, le supone que debe realizar unas pautas en su alimentación, tales como dieta en pequeñas tomas y frecuentes; evitar la toma de carbohidratos simples o evitar toma de bebidas junto a las tomas de alimentos sólidos, pero no permite concluir en que ello determine limitación de su capacidad laboral, hasta el punto de no poder realizar ningún tipo de actividad laboral, pues mantiene cierta capacidad, por ejemplo, para atender al público en el despacho, como pone de manifiesto el informe médico de síntesis (folio 26), lo que supone una incapacidad total para su profesión habitual que es la de panadero, de evidentes requerimientos físicos, pero no para trabajos livianos y simples. En definitiva, la resolución de instancia no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de don Eduardo , contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. tres de los de Santiago , en proceso sobre revisión de incapacidad, promovido por el recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.