Sentencia SOCIAL Nº 5115/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3782/2017 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08187 - 44 - 4 - 2016 - 8000558
JCCS
Recurso de Suplicación: 3782/2017
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
En Barcelona a 1 de septiembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5115/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Daniel frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº
1 de los de Sabadell de fecha 29 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento nº 34/2016 y siendo recurridos
D. Indalecio y Fondo de Garantia Salarial, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BOSCH
SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de diciembre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, estimando de oficio la inadecuación del procedimiento, debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Daniel frente a Indalecio , absolviendo a dicho demandado de la pretensión deducida en su contra'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Daniel prestó servicios retribuidos por cuenta de Indalecio con una antigüedad de 2.6.2003, categoría profesional de personal farmacéutico, y salario bruto mensual de 3.128, 39 euros, incluida la prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- El actor desarrollaba funciones de sustituto de farmacéutico en el centro de trabajo consistente en farmacia sita en Calle Valencia 19 de Sabadell hasta el 19.5.2015 en que se aceptó su baja como tal por el Colegio de Farmacéuticos de Barcelona a petición del demandado.



TERCERO.- El actor prestaba servicios para el demandado sujeto al siguiente horario: -Martes y jueves, de 8.00 a 20.00 horas con una pausa para comer -Lunes, miércoles y viernes, de 8.00 a 16.00 o a 17.00 horas

CUARTO.- En el mes de febrero de 2015 el empresario entrega al actor un cuadro horario por el que pasaría a prestar servicios de 8.30 a 16.30 horas y se le asignaba vacaciones de 1 a 30 de agosto.



QUINTO.- En fecha 14.5.2015 el empresario entrega un nuevo cuadrante horario al actor a aplicar en el periodo comprendido entre el 1.6.2015 y el 31.12.2015, por el que pasaría a prestar servicios de lunes a viernes de 9.00 a 17.00 horas.



SEXTO.- En fecha 28.5.2015 el actor remitió al empresario un burofax, cuyo contenido se tiene por reproducido por obrar en las actuaciones, en el que se indicaba que había visto modificado su horario de trabajo en el mes de febrero de 2015, que además se le habían variado sus funciones en la farmacia, excluido de la formación, dejado de remunerarle el almuerzo y variado el periodo de vacaciones. Asimismo indicaba que en fecha 14.5.2015 se le volvió a modificar el horario laboral. En consecuencia, manifestaba no aceptar al modificación planteada y en base a lo dispuesto en el artículo 41 Et , optaba por la extinción indemnizada de su contrato de trabajo que tendría lugar el 29.5.2015.

SÉPTIMO.- Mediante burofax recibido el 30.5.2015 el empresario comunicaba al actor que la dirección de la empresa entendía que no se encontraban ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo y que, por ello, debía incorporarse a su puesto de trabajo habitual el 16.2.2015. Asimismo se indicaba que de no reincorporarse la empresa aplicaría lo establecido en el Convenio colectivo de oficinas de farmacia de Barcelona y provincia en lo referente al régimen sancionador.

OCTAVO.- El actor remite nuevo burofax en fecha 4.6.2015 en el que indica que reiterando el contenido de su comunicación del día 28 de mayo, daba por extinguida la relación laboral en fecha de 29 de mayo de 2015, en base a lo establecido en el artículo 41 del ET .

NOVENO.- Mediante comunicación de la empresa de fecha 3.6.2015 se requiere al actor para que aportase el justificante de su ausencia al trabajo el pasado día 1 de junio, conducta que se había reiterado los días 2 y 3 de junio, sin haber justificado dichas ausencias. A continuación se exponía el régimen disciplinario regulado en el Convenio colectivo de oficinas de farmacia de Barcelona y provincia en relación con las ausencias al trabajo y se le reiteraba el requerimiento para que aportase justificante de sus ausencias al trabajo o que se verían en la obligación de sancionarle por la comisión reiterada de faltas de asistencia.

DÉCIMO.- El día 12.6.2015 el empresario comunica por escrito al trabajador que de conformidad con lo establecido en el artículo 55.1 del Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , se procedía a extinguir su contrato por despido disciplinario con efectos desde el citado día. En la carta se le imputaba que el pasado día 29.5.2015 la empresa le había requerido por burofax para la reincorporación a su puesto de trabajo el día 1.6.2015, que dicha reincorporación no se había producido y que en fecha 4 de junio se le había enviado comunicación reiterando la obligación de su incorporación al puesto de trabajo, solicitándole justificante de la inasistencia y se le había vertido de las consecuencias de dicha falta de incorporación o falta de justificación de la inasistencia. La carta continuaba explicando que el actor no había asistido al puesto de trabajo desde el día 1 de junio, por un total de 10 días laborales, sin que tampoco aportara justificante, por lo que se procedía a su despido disciplinario.

UNDÉCIMO.- La parte actora promovió acto de conciliación ante el Servicio de conciliaciones correspondiente que fue registrado el 6.7.2015 y que tuvo lugar el 28.7.2015 con el resultado de sin avenencia'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado consta ha presentado escrito de impugnación del citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador contra la sentencia de instancia que ha declarado la inadecuación del procedimiento respecto de la demanda de abono de indemnización por extinción de contrato subsiguiente a modificación de condiciones de trabajo. La sentencia de instancia duda del carácter sustancial de las medidas de modificación efectuadas por la empresa, y en consecuencia exige que exista un pronunciamiento judicial previo sobre el carácter sustancial de las mismas efectuada en proceso aparte. La relación de hechos probados que contiene la sentencia es en consecuencia sustancialmente de carácter procedimental, en la que relata las sucesivas modificaciones efectuadas sobre horario, y las cartas remitidas por el trabajador a la empresa respecto de la última de ellas en el sentido de que optaba por la extinción indemnizada de su contrato por las razones que indicaba el escrito, así como la contestación de la empresa en que entendía que la modificaciones no eran sustanciales y advertía de la posibilidad de sanciones en caso de falta de asistencia al trabajo; asimismo relata las sucesivas comunicaciones entre las partes que terminaron en carta de despido disciplinario por inasistencia injustificada al trabajo.

Ha de hacerse notar especialmente que la sentencia nada señala sobre si entiende o no por probadas las modificaciones y la entidad de las mismas. Así en el hecho sexto se hace referencia a la ya señalada carta del trabajador en que alega que se habían variado sus funciones en la farmacia, excluido de la formación, dejado de remunerarle el almuerzo y variado el período de vacaciones, sin que nada se señale sobre la realidad y en su caso importancia de las modificaciones efectuadas. En los hechos tres y cuatro se declaran probadas la jornada que el trabajador realizaba con anterioridad al mes de febrero de 2015, y en los hechos cuarto y quinto se declaran probadas las entregas de dos cuadros horarios al trabajador, una a partir de febrero del 2015, y otra a partir del 14 de mayo de 2015.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 138 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Entiende en sustancia el trabajador que no es innecesario un proceso previo para la determinación del carácter sustancial de las modificaciones, y que esta determinación puede hacerse en el mismo procedimiento instado, que ha de ser de carácter ordinario y no la modalidad de modificación sustancial de condiciones de trabajo regulado en el artículo 138 LRJS . Sigue alegando el trabajador recurrente que dado que a su juicio la modificación operada es sustancial ha de estimarse la demanda fijando la indemnización postulada de 26.684, 28 €.

El artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores que regula la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, regula la alternativa ante lo que se encuentra trabajador en caso de modificación sustancial individual realizada por el empresario. En el segundo párrafo del apartado tres del citado artículo establece que en los supuestos previstos en los párrafos del apartado uno de este artículo que determina, 'si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses'. Como alternativa a la referida opción del trabajador por rescindir indemnizadamente su contrato, el párrafo tercero del referido apartado tres sigue señalando que 'sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que no habiendo optado por la rescisión de su contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la Jurisdicción Social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada, y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones'.

Es pues claro conforme a los referidos textos que ante la comunicación de la modificación de condiciones de trabajo de carácter individual, el trabajador tiene una alternativa consistente la primera en el rescindir su contrato con indemnización, en los supuestos cualificados de modificaciones sustanciales en que además se le produzca perjuicio. De no ejercitar esta opción, o no ser posible hacerlo por no concurrir los requisitos necesarios, el trabajador puede impugnar ante la Jurisdicción Social por la vía del artículo 138 LRJS , solicitando la declaración de que la modificación es injustificada para ser repuesto en sus condiciones anteriores.

Es en esta segunda vía, conforme al artículo 138.7 LRJS , en que si la modificación se declara justificada y por tanto se desestima la demanda, la sentencia que así lo declare 'reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado... tres del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores concediéndole al efecto el plazo de 15 días'. Esto es, que en caso de que el trabajador opte por la segunda alternativa de impugnar la decisión empresarial ante el Juzgado de lo Social con la finalidad de ser repuesto en sus anteriores condiciones, y éste declara la modificación justificada, entonces también existirá el derecho de opción del trabajador por rescindir indemnizadamente su contrato, y esta opción ha de ser ofrecida por el mismo fallo de la sentencia. Ello significa que la opción por la rescisión indemnizada no es una alternativa que se pierda en caso de impugnación de la modificación por vía judicial, ya que el sentido de la ley es permitir que el trabajador combata tal decisión si considera que carece de justificación legal, sin obligarle a la alternativa de abandonar el trabajo aunque sea con una indemnización o impugnar con pérdida de la posibilidad de rescisión indemnizada.

Además, en caso de que el trabajador impugne la decisión empresarial, ésta se declare injustificada y la empresa no reponga al trabajador en las condiciones anteriores a la modificación, 'el trabajador podrá solicitar la ejecución del fallo ante el Juzgado de lo Social y la extinción del contrato por causa de lo previsto en la letra c del apartado uno del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , conforme a lo establecido en los artículos 279, 280 y 281'. Ello implica que en tal supuesto de incumplimiento de la obligación de reposición a la situación anterior, el trabajador puede solicitar la ejecución del fallo por la vía del incidente de no readmisión regulado para los despidos, con la consecuencia especial de que por causa de 'la negativa del empresario a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 de la presente Ley , cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados' ( artículo 50.1 c del Estatuto de los Trabajadores ) se extinguirá el contrato con la superior indemnización propia de los despidos, como sanción por el incumplimiento del empresario de reponer al trabajador.

Naturalmente existe una tercera opción, consistente en la aceptación de la modificación efectuada, sin rescisión ni impugnación.

De ello resulta que conforme al artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores la opción por la rescisión indemnizada del contrato de trabajo, en los casos de modificaciones sustanciales cualificadas y que además produzcan perjuicio al trabajador, no exige un proceso previo, sino que precisamente tal proceso puede ser iniciado, en caso de negativa de la empresa a tener por resuelto el contrato y abonar la indemnización legal, por el trabajador solicitando el abono de tal indemnización. Obviamente tal pretensión exige los presupuestos previos de existencia en primer lugar de una modificación de carácter sustancial, y en segundo lugar de que esta modificación sustancial produzca perjuicio al trabajador. Ambas circunstancias pueden y deben ser analizadas y resueltas en el mismo proceso.

Es cierto que el trabajador podría haber optado por no resolver inicialmente su contrato, y permanecer en la empresa cumpliendo la modificación mientras se tramita el proceso del art. 138 LRJS , con la pretensión de que la misma se declare injustificada; y que si en este proceso se declarara justificada la medida de la empresa -y por tanto se desestimara la demanda del trabajador-, entonces también tendría la posibilidad de resolver con indemnización el contrato, conforme al art. 138.7 segundo párrafo LRJS ya citado, posibilidad que expresamente deberá de reconocer la sentencia de instancia que declare la justificación de la medida. Pero en este supuesto, la opción del trabajador habrá sido inicialmente la de permanecer en la empresa y solicitar la declaración de que la medida es injustificada, para ser repuesto a su situación anterior; solo como efecto de la desestimación de su demanda, podrá reabrirse la opción por la extinción indemnizada, que inicialmente desechó.

Por ello tiene razón el trabajador recurrente en que no era preciso que, al haber optado directamente por la extinción al entender que la modificación era sustancial de las listadas en el art. 41 ET y que le producía perjuicio, no precisaba acudir previamente a un proceso en que se declarara la concurrencia de estos requisitos para la extinción, sino que precisamente en tanto requisitos de la extinción indemnizada, debían de ser analizados en la única demanda interpuesta, que en consecuencia no tenía que ser de la modalidad especial del art. 138 LRJS , sino la común. Ciertamente la rescisión unilateral acordada por el trabajador en tal supuesto -'tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización', según el art. 41.3 ET -, tiene el riesgo de que, en caso de cese inmediato en la prestación de servicios, puede conllevar un despido por ausencia injustificada al trabajo, como ha ocurrido en el presente caso, si no concurren los requisitos de sustancialidad de la modificación, de algunas de las listadas, y de producir perjuicio.



TERCERO.- El trabajador solicita en su recurso que se condene a la empresa al abono de la indemnización correspondiente. No obstante, para ello no se han declarado en el presente caso los hechos necesarios para tal condena, sin que se solicite su incorporación al relato de instancia. Como se ha dicho al comienzo, la declaración fáctica es de carácter procedimental, en el sentido de que relatan los solicitudes y cartas de las partes, sin declarar probadas las modificaciones efectuadas y su entidad. Así nada se dice sobre los hechos a que se refiere el hecho probado 6º consistentes en las modificaciones alegadas por el trabajador, y solo se contienen las modificaciones de horarios, de las que la impugnación señala que la primera fue pactada, y que por ello no se impugnó, y en que la segunda afecta solo en media hora a la anteriormente existente. Nada se dice tampoco sobre el alegado perjuicio. En tales condiciones no es posible resolver sobre el fondo del asunto, incluso 'sobre extremos no resueltos en su momento por la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa' ( art. 202.2 y 3 LRJS ); ya que no concurre el requisito de que ello deberá hacerse 'siempre y cuando el relato de hechos robados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaren suficientes'. Por todo ello ha de ser devuelto el proceso al Juzgado de Instancia, a fin de que declare los hechos que resulten probados necesarios para resolver, y resolviendo sobre el fondo del asunto se pronuncie sobre la pretensión formulada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que revocando la sentencia en tanto que estima la inadecuación de procedimiento, debemos de acordar y acordamos que se devuelvan las actuaciones al Juzgado de Instancia a fin de que resolviendo sobre el fondo del asunto declare los hechos que estime probados y resuelva sobre las cuestiones planteadas, en su caso haciendo uso de las diligencias finales que correspondan.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.