Sentencia SOCIAL Nº 5115/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2978/2022 de 05 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2021 - 8000237

MJ

Recurso de Suplicación: 2978/2022

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 5 de octubre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5115/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Sebastián frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona de fecha 26 de enero de 2022 dictada en el procedimiento Demandas nº 10/2021 y siendo recurridos MINISTERI FISCAL, SOLIDARIDAD Y UNIDAD DE LOS TRABAJADORES, DIRECCION000. y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Amador Garcia Ros.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de enero de 2022 que contenía el siguiente Fallo:

'Que procede ESTIMAR, en su petición subsidiaria, la demanda interpuesta por D. Sebastián y Solidaridad y Unidad de los Trabajadores contra DIRECCION000., declarando improcedente el despido producido, condenando a la empresa demandada a que readmita al trabajador en su puesto, en las mismas condiciones que regían y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, o bien le indemnice con 624,74 euros (la empresa le abonó en concepto de indemnización por despido improcedente la cantidad de 624 euros aplicando un 2 % por IRPF), pudiendo optar el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia.

Absuelvo al Fogasa sin perjuicio de su ulterior responsabilidad.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- D. Sebastián ha venido prestando servicios por cuenta de DIRECCION000., desde el 4 de abril de 2019, jornada a tiempo parcial de 5 horas y 30 minutos semanales (desde el 1 de octubre de 2020), categoría profesional de técnico atención (según consta en nóminas) y salario de 345,50 euros mensuales con prorrata de pagas extra (según última nómina del mes de octubre de 2020 atendiendo a la jornada referida).

2.- El centro de trabajo era el Museo Etnológico y de Culturas del Mundo.

3.- La empresa le despidió verbalmente en una reunión del 13 de noviembre de2020, en la que estaban presentes, junto con el actor, Dña. Salvadora y Dña. Socorro, socias de DIRECCION000. Se aporta grabación de dicha reunión que se da por reproducida.

4.- En el finiquito la empresa le abonó en concepto de indemnización por despido improcedente la cantidad de 624 euros (aplicando un 2 % por IRPF).

5.- El 9 de noviembre de 2020 Dña. Trinidad, jefa del departamento de administración del Museo Etnológico y de Culturas del Mundo, remitió un correo electrónico a Dña. Salvadora cuyo contenido se da por reproducido (doc. nº 5 de la empresa).

6.- El 11 de noviembre de 2020 el actor envió a Dña. Salvadora y Dña. Socorro un correo electrónico en el que informaba de que su mujer estaba embarazada (la hija nació el NUM000 de 2021). Se da por reproducido dicho correo (doc. nº 7 del demandante)

7.- La parte actora no ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores.

8.- Se celebró conciliación sin avenencia

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada DIRECCION000., impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del recurso:

Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demandada de despido, ahora, la parte actora no conforme con dicha decisión interpone el presente recurso por el cual solicita la revisión de los hechos probados, así como a través del apartado de censura jurídica denuncia, aunque no por este orden, denuncia la infracción del artículo 15 TRLET y de la jurisprudencia contenida en la sentencia de 20 de julio del 2017 recurso 3442/2015; así como la infracción de los artículos 24, 14 y 35 de la Constitución, 4.2 y 17 TRLET, 7.1 y 7.2 Código Civil y Convenio 158 de la OIT y 6.4 del Código Civil.

El recurso ha sido impugnado por la empresa.

SEGUNDO.-Revisión de hechos probados:

i) Se propone añadir al relato un nuevo hecho que ocuparía en lugar del primero bis y el que se debería dar el siguiente contenido ' El trabajador tenía una jornada parcial variable. Desde 4 de abril de 2019 hasta 13 de noviembre de 2020, el trabajador firmó cuatro variaciones de su jornada de trabajo: 1 de noviembre de 2019, 14 horas 15 minutos semanales; 2 de mayo de 2020, 8 horas semanales; 1 de septiembre de 2020, 15 horas semanales; 1 de octubre de 2020, 5 horas y 30 minutos. La media salarial del actor era de 672,15 euros que se corresponde a una jornada media de 14,10 horas'.Acude a los documentos orantes en estos autos folios 2 a 57, y 83 a 95.

Adición que no podemos atender por no haber sido discutida en la estancia no constar en la demanda y no haber sido resuelta por el órgano judicial en su sentencia. Pero, aunque no fuere el resultado final de su propuesta, cabe recordar que la institución de la revisión no es un instrumento eficaz para alterar el salario regulador destinado a ser la base del cálculo de la indemnización de despido, cuando fue una cuestión controvertida, y menos aún, cuando en estos autos no lo fue.

ii) Se propone añadir al relato otro nuevo hecho que ocuparía el lugar del primero ter y al que se debería dar el siguiente contenido: ' En fecha 4 de abril de 2019 el trabajador suscribió contrato temporal por obra o servicio con la empresa cuya cláusula de temporalidad dice 'Será en el Museo Etnológico y Culturas del Mundo'

Como en la demanda se solicitaba que se declarase que la naturaleza de su contrato no es temporal, sino indefinida, y la sentencia nada ha resuelto sobre ello, denunciado por el actor la infracción del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, debemos a través de este motivo incorporarla al relato ya que sin esos datos no podremos resolver la censura que sobre esta cuestión sustenta el motivo tercero de este recurso. Es cierto, como apunta la empresa que este añadido no tendría ninguna relevancia, pero, olvida que únicamente si se confirmase la decisión del juzgador distancia, sin embargo, en el caso de que no sea así, la determinación de la naturaleza del vínculo que une a las partes siempre es una cuestión previa y de notable relevancia que se debió de resolver en la instancia, y que ahora, ha de resolver la Sala en el presente recurso para no incurrir en una situación de incongruencia omisiva, y ello a pesar de que el procedimiento más adecuado hubiese sido solicitar la nulidad de la sentencia, pero como no se ha hecho, incorporado este nuevo hecho, obliga a este Tribunal a resolver la misma en el apartado de censura jurídica.

iii) Se postula otro nuevo añadido que esta vez ocuparía el lugar del hecho segundo bis, y al que se debería dar el siguiente contenido: 'En fecha 5 de noviembre de 2020 la empresa Salvadora envió un correo electrónico al trabajador con el siguiente contenido: 'T'adjunto la previsió actualizada de visites, el dia 13 es fara oficial si es prorroga la situació actual en la que estan prohibides les visites a públic general. Si es prorrogues aquest edicte la segona quinzena de desembre tampoc hi hauria activitats de diumenge. Les escolars i d'apropa continuen y per tant la primera seria el 17. Per altre banda el document de tasques que li vaig enviar a la Debora me'I ha enviat amb ampliacions i correccions. Quan estigui acabada la feina del dossier quedem per prioritzar el que s'ha de fer. Mira te-la i ja em dius. Fins aviat, Salvadora'

Petición que debemos rechazar por cuanto nada aporta el documento obrante a los folios 101-104, salvo que aceptemos la interpretación que de este hace el recurrente con objeto determinar cuál era la voluntad de la empresa en los días previos a ser despedido. Per dicha tesis no se sostiene si acudimos a otros documentos a los que hace referencia el relato fáctico, como es el folio 58, de enorme relevancia en este proceso.

iv) Se solicita otro añadido que identificaríamos como el hecho probado segundo ter y que según propone el recurrente con referencia al folio 106 y que debería ser redactado de la forma siguiente: 'En fecha 10 de noviembre de 2020, la empresaria Salvadora envió un mensaje de Whatsapp al trabajador en el que le pedía que pasara esa misma tarde por la oficina. Concretamente le decía: 'Bon dia Sebastián podries pasar aquesta tarda a I oficina persignar tota la documentación pendent i parlar un moment per organitzar nos. Ja vaig rebre el dossier gracies. Em va bé qualsevol hora em puc adaptar'. El trabajador le respondió que podría ir a las 17h de la tarde y confirmaron la reunión.'

Previsión que igualmente por intrascendente debemos rechazar en cuanto que nada aporta al esclarecimiento de cuál era la voluntad de la empresa en los días previos al despido.

v) Se propone la eliminación del hecho quinto, a la que no podemos acceder dada la relevancia que tiene en estos autos, es un extracto del documento que da por reproducido y en todo caso el contenido del correo electrónico se valorará a través del análisis de la censura jurídica. Por otra parte, en un proceso como este pluricausal en el que la declaración de improcedencia es formal, nada impide al juzgado que intente descubrir si el despido obedece al hecho de que el actor comunicase a la empresa que su mujer estaba embarazada o si indirectamente con el despido se pretendiera en un futuro más o menos cercano impedir que trabajador disfrutarse del permiso de paternidad.

v) Por último se propone añadir otro hecho el sexto bis y para ello se ofrece el siguiente contenido: 'En fecha 11 de noviembre de 2020 a las 19:08 horas la empresaria Salvadora, tras la recepción del correo del trabajador de fecha 11 de noviembre, envió un whatsapp al trabajador en el que le citaba a una reunión para el día siguiente. Concretamente le dijo: 'Hola Sebastián he Vist el teu sorprenent e mail m'agradaría que vinguessis dema a I'oficina et va bé cap a les 13 h?'. El trabajador le respondió con otro whatsaap: 'Hola Salvadora, dema no puc . Podria ser ara amb un cop de bici ... Perqué sorprenent?'. La empresaria le respondió: 'Perque no entenc com vas estar 1,30 parlant amb mi i no em vas dir res. Ho sento no estic a I oficina i ara no torno. Podria ser dema a qualsevol hora a partir 11, 30 o perla tarda'. Finalmente quedaron el dia 13 a las 11, 30 porque la otra empresaria no podía acudir el día 12.'

Añadido que tampoco aporta nada relevante a este recurso, al menos como para conseguir por sí mismo alterar el fallo de la sentencia impugnada, y por tanto debe ser rechazado.

TERCERO.-Censura jurídica:

i) Modificado el relato de hechos en primer lugar procederemos a resolver si el contrato que suscribió el trabajador era un contrato por obra y servicio determinado a tiempo parcial ajustado a derecho como defiende la empresa o por el contrario era un contrato indefinido por haberse celebrado en fraude de ley, como reclama el trabajador.

El contrato firmado el 4 de abril de 2019 estaba cofinanciado por el Fondo Social Europeo y según se hace constar la causa de temporalidad que sustenta el contrato fue la prestación de servicios en el Museo Etnológico y Culturas del Mundo en calidad de TÉCNICO ATE ESPE NIVEL A.

ii) Normas legales.

El artículo 15.1.a del Estatuto de los Trabajadores primera versión de 2015 de regula la 'Duración del contrato de trabajo' y admite la celebración de contratos de duración determinada con la siguiente fórmula:

'a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza'.

Por su lado, el art. 2 Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, que desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores establece lo siguiente: '. El contrato para obra o servicio determinados es el que se concierta para la realización de una obra o la prestación de un servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta.

Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya identificado los trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con esta modalidad contractual, se estará a lo establecido en el mismo a efectos de su utilización.'

iii) Doctrina.

La jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de junio de 2021, recud 3381/2018, con cita de la STS 385/2018 de 11 abril (rec. 540/2016), y de otras tantas resoluciones señala que los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio (tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas) son los siguientes:

'a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa;

b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta;

c) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto;

d) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

Además, esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a Derecho. Esta jurisprudencia recalca que, con carácter general, para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone.

Cuando se celebra el contrato de trabajo que analizamos, nuestra doctrina ya admite la validez de la contratación para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo. Varias veces hemos recordado la evolución habida al respecto en los siguientes términos:

Ese régimen de la encomienda, su licitud y alcance ha tenido encaje en la jurisprudencia de esta Sala, junto con la que se refiere a la licitud del contrato para obra o servicio determinados vinculados a una contrata, tal y como recuerdan las SSTS 20 de julio de 2017 (rcud. 3442/2015 ), 4 de octubre de 2017 (rcud. 176/2016), dictada ésta por el Pleno de la Sala , y 20/02/2018 (rcud. 4193/2015 ).

Y aunque se ha mantenido que el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza -entre otras notas- porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, sin embargo en el marco de las contratas y de empresas auxiliares, rectificando inicial criterio restrictivo ( SSTS 26/09/92 -rcud 2376/91 -; 17/03/93 -rcud 2461/91 -; 10/05/93 -rcud 1525/92 -; y 04/05/95 -rcud 2382/94 -), la vigente doctrina unificada admite la celebración de contrato para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo, pero siempre que no medie fraude interpositorio ( SSTS 15/01/97 -rcud 3827/95 -; 25/06/97 -rcud 4397/96 -; 08/06/99 -rcud 3009/98 -; y 20/11/00 -rcud 3134/99 -); y aunque en tales casos es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, a pesar de ello existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta -es importante subrayarlo- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste. Y al efecto se aduce que 'no cabe argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato [las actividades de construcción]. Y tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo' ( SSTS 24/09/98 - rcud 1285/98 -; 18/12/98 -rcud 1767/98 -; 28/12/98 -rcud 1766/98 -; 08/06/99 -rcud 3009/98 -; 22/10/03 -rcud 107/03 ( 37) -; 15/11/04 -rcud 2620/03 ( 38) -; 30/11/04 -rcud 5553/03 -; 04/05/06 -rcud 1155/05 -; 06/10/06 -rcud 4243/05 -; 02/04/2007 -rcud 444/06 -; 04/10/2007 -rcud 1505/2006 ).'

A la luz de la doctrina que nos precede se puede apreciar que el contrato por obra y servicio determinado no determina con la suficiente claridad y precisión cuál es la causa temporal que lo sustenta, es cierto que la empresa afirma que es un contrato vinculado a una contrata, pero dicha circunstancia no aparece como tal en el contrato, por lo que en aplicación del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores vigente al no cumplir con uno de los requisitos principales debe entenderse celebrado en fraude de ley y por tanto indefinido.

ii) Resuelta la primera de las censuras entraremos a resolver de forma conjunta el resto de las planteadas en el sentido de determinar si la decisión de la empresa de despedirle el 13 de noviembre del 2020 encubre un intento de evitar en un futuro que el actor pudiera acogerse a su derecho a disfrutar el permiso de paternidad.

En este punto inicial del razonamiento debemos precisar que el derecho a disfrutar del permiso de paternidad en nuestro ordenamiento no tiene la misma protección que conlleva el embarazo para la mujer trabajadora, mientras que si esta es despedida, haya solicitado, esté disfrutando o hubiere agotado el periodo de descanso por maternidad, el despido sería automáticamente nulo de conformidad con el artículo 55.5.b) del Estatuto de los trabajadores y 108.2.b) LRJS, en cambio las conductas que limiten el derecho de acceso al permiso de paternidad que se denuncien como discriminatorias directa o indirectamente por razón de impedir la conciliación de la vida familiar y personal solo puede dar lugar a la declaración de nulidad del despido cuando concurran los suficientes indicios y por su parte la empresa no pueda justificar de forma objetiva que su decisión de despedir ninguna relación tiene con el derecho a disfrutar del permiso de paternidad.

Aunque no conviene olvidar que difícilmente se puede vulnerar el denunciado derecho a la igualdad, o a no sufrir discriminación por razón de sexo (en este caso masculino), cuando no es posible establecer una equiparación entre permiso de paternidad y el correlativo de maternidad. En este sentido se pronunciaba el Tribunal Constitucional (Sala Primera) en su sentencia num. 138/2018 de 17 diciembre, y si bien analiza la duración de los permisos como causa de discriminación en esa sentencia se establece que difícilmente puede haber una vulneración del derecho a la igualdad cuando las situaciones objeto de comparación son completamente diferentes, mientras que en el permiso de maternidad se asienta en la protección de la salud de la mujer trabajadora durante su embarazo y después, así como de las particulares relaciones entre la madre y su hijo durante el puerperio, en el permiso de paternidad, la finalidad es bien distinta, se pretende favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de padres y madres en el cuidado de los hijos. Otra cuestión bien diferente, es que no se dé la misma protección legal reforzada en materia de extinción del contrato al padre trabajador que a la madre trabajadora.

Pero por lo que se refiere a la discriminación denunciada solo podrá ser apreciada y en su caso el despido verbal declarado nulo por impedirle conciliar la vida familiar y personal con el trabajo, cuando de conformidad con el artículo 178.2 y 181.2 de la LRJS el actor aporte indicios suficientes de que la causa real del despido tiene relación directa o indirecta con su derecho a disfrutar el permiso de paternidad. En este supuesto dado el escaso tiempo transcurrido entre la comunicación que envió a la empresa poniéndole de manifiesto que su mujer estaba embarazada, 11 de noviembre y el despido 13 de noviembre del 2020, podemos establecer que existen indicios suficientes para relacionar el despido con dicha situación, por lo que a partir de este momento corresponde a la empresa la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de que el despido ninguna relación tiene con el permiso de paternidad.

El órgano judicial de instancia frente a este despido pluricausal (discriminación y extinción del contrato sin causa) llegó la conclusión que la empresa había conseguido, a pesar de que el despido fue verbal, acreditar la causa que lo sustentaba, causa que nada tenía que ver con el derecho del trabajador llegado el momento a disfrutar del permiso de paternidad. Otra cuestión bien distinta es que la empresa al despedirlo de forma verbal no puede alegar causa alguna que evite que el despido sea declarado improcedente, pero ningún límite tiene para poder justificar que la decisión de despedirlo si este nada tiene que ver la denuncia formulada por el actor.

El actor el día 11 de noviembre, así consta probado, comunicó a la empresa que su mujer estaba embarazada. Pero no es cierto, como afirma ahora que lo comunicará con la intención de solicitar el permiso de paternidad. De una lectura del documento obrante al folio 105, tal y como se consigna en el hecho probado sexto, se puede apreciar que la finalidad de dicha comunicación no fue la de acogerse a su derecho a disfrutar el referido permiso, sino más bien reclamar a la empresa ante el embarazo de su mujer que le diera más trabajo y más horas. No hay que olvidar que su contrato era a tiempo parcial y, que según relata, su situación económica familiar que aventuraba por la falta de renovación del contrato de su mujer debido a las circunstancias que explica con cierta seguridad podía empeorar.

Por otra parte, es importante recordar que la jefa del departamento del Museo Etnológico y de Culturas del Mundo -la empresa contratista-, tal como consta en el hecho quinto de los probados, el día 9 de noviembre del 2020 se puso en contacto vía correo electrónico con la empresa demandada para manifestarle su descontento a la vez que denunció que el actor había contactado con la comisaría de un determinado proyecto, cuando no lo debía de haber hecho y que además había realizado una serie de manifestaciones que no eran ciertas haciendo uso de información que no podía hacer porque el proyecto no era público. Esta señora de forma contundente advirtió a la empresa demandada que dicha conducta vulneraba las cláusulas de confidencialidad que permiten incluso la resolución de la contrata y a la vez le exigía que adoptara las medidas que fueren necesarias por el mal uso que se había hecho del nombre del museo. Cuestión está qué fue elevada al rango de hecho probado por el órgano judicial de instancia para después llegar al convencimiento de que esta era la verdadera razón que sustentó la decisión de despedirle de forma rápida y no el hecho de que hubiere comunicado que su mujer estaba embarazada.

No es desconocido para la sala, a través de lo que se ha venido llamando 'discriminación refleja' ( STC 71/2020, de 29/Junio), que el asunto aquí tratado podrían tener encaje en dicha situación, es decir en la que 'una persona es tratada de forma menos favorable por causa de su vinculación o asociación con otra que posee uno de los rasgos o características protegidas (o las causas de discriminación prohibidas), pese a no poseer dicha característica en quien alega el trato discriminatorio'. En este sentido se ha pronunciado también la STJUE 17/07/08, C-303/06, asunto Coleman, que ha procedido a una interpretación amplia del alcance de los supuestos protegidos por la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, al declarar que se incurre en discriminación directa cuando una persona es tratada de forma menos favorable por razón de uno de los rasgos o características protegidos, aunque no concurran en ella misma, si el motivo del trato menos favorable se fundamenta en dicha característica . En el mencionado asunto Coleman, en el que la Gran Sala aborda en concreto un supuesto de discriminación por razón de discapacidad, se declara que los objetivos y el efecto útil de esta Directiva 'se verían comprometidos si un trabajador que se encuentre en una situación como la de la demandante en el litigio principal no pudiera invocar la prohibición de discriminación directa establecida en el artículo 2, apartado 2, letra a), de la misma Directiva cuando se haya probado que ha recibido un trato menos favorable que el que recibe, ha recibido o podría recibir otro trabajador en situación análoga, a causa de la discapacidad de un hijo suyo, y ello aunque el propio trabajador no sea discapacitado' (ap. 48).

Tampoco es desconocido para esta Sala, que la referida doctrina ha sido aplicada por alguna Sala de lo social como la del Tribunal Superior de justicia como el de Galicia a través de su sentencia 1584/2021 de 16 de abril, pero en un supuesto en el que el trabajador había comunicado a la empresa el eminente parto de su mujer y su deseo de disfrutar del permiso de paternidad, y la respuesta de la empresa, fue el despido. En estos casos, como en otros de similar cuño recogidos entre otras sentencias de las salas de los sociales de diferentes Tribunales de Justicia como por ejemplo la nº 383/del 2021 de 25 de enero de Cataluña; la de Madrid nº 74/2022 del 7 de febrero; la de Andalucía -Granada- nº 1944/2021 de 28 de octubre, llegaron a la misma conclusión declarando el despido nulo. Pero existen otras, como la STSJ de Valladolid 836/2021, de 17 de. Mayo, en la que se declara que procede declarar que el actor ha sido objeto de un despido improcedente y no nulo, a pesar de que el contrato fue realizado en fraude de ley, pero la empresa acreditó que las razones del despido eran ajenas al disfrute del permiso de paternidad; en el sentido también se pronuncian las salas de lo social de Valencia nº 3212/2017, 13 de diciembre.

Aun aceptando la concurrencia de indicios indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho fundamental que se denuncia, en el presente supuesto no puede haber duda alguna que ese indicio fue contrarrestado por la empresa. Es cierto que no se trata de destruir el indicio ni de demostrar la ausencia de la vulneración como hecho negativo -lo que supondría sometimiento a una prueba diabólica-, sino de aportar justificación 'suficientemente probada', 'objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', y en este supuesto a juicio de esta Sala la vulneración del derecho denunciada no guarda relación alguna con su propio comportamiento denunciado, y además concurren circunstancias de entidad suficiente que permiten disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia por cuanto nos han infringido ninguna de las normas sustantivas ni constitucionales ni comunitarias ni internacionales que se citan.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Sebastián, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 22 de Barcelona, de 26 de enero de 2022, dictada en sus autos núm. 10/2021, seguido a su instancia frente la empresa DIRECCION000, Ministerio Fiscal y Fogasa, sobre despido y en consecuencia, confirmamos la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.