Sentencia Social Nº 5119/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6240/2012 de 17 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8011861

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 17 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5119/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Jesús frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 21 de mayo de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 234/2011 y siendo recurridos Institut Nacional de la Seguretat Social, Mutual Midat Cyclops, Tesorería General de la Seguridad Social y Jorge Pascual, S.A. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de marzo de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de mayo de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Debo declarar la falta de legitimación pasiva de Tesorería General de la Seguridad Social, MC Mutual y Jorge Pascual SA, a quienes absuelvo a los efectos procesales.

Desestimando la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Jesús , debo absolver y absuelvo a Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado de las peticiones deducidas en su contra y relativas a la declaración de la situación de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' 1.-Don Jesús , con nacimiento el día NUM000 de 1953 y con DNI NUM001 , fue declarado en situación de incapacidad permanente derivado de accidente de trabajo en grado de total para la profesión de oficial 2ª por resolución de fecha junio de 1980. Las dolencias que motivaron tal declaración fueron: limitación de la movilidad del codo derecho en más del 50%; anulación pronosupinación antebrazo y muñeca derecha; deformación antebrazo derecho.

2.-Don Jesús solicitó nueva declaración de incapacidad permanente para diferente profesión y por distintas patologías el día 13 de octubre de 2010. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, se practicó el reconocimiento médico preceptivo, emitiéndose dictamen por el ICAM el día 28 de octubre de 2010 con el siguiente resultado: tendinopatía manguito rotadores; discreta repercusión funcional; cervicopatía incipiente.

3.-Por Resolución del INSS de 28 de septiembre de 2010 se dispuso tramitar la anterior solicitud como revisión de grado, sin que conste la notificación de dicha resolución al interesado.

4.-La Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 22 de noviembre de 2010 declaró que no procedía la revisión de grado por ser las dolencias que acreditaba Don Jesús constitutivas del mismo grado de incapacidad permanente ya reconocido. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue expresamente desestimada.

5.-La base reguladora mensual no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 1.661,36 €.

6.-Don Jesús acredita las siguientes dolencias y secuelas: tendinopatía inflamatoria degenerativa calcificante bilateral de predominio derecho, movilidad de hombros disminuida en menos del 59% alcanzando los 90º de abducción; discreta repercusión funcional; cervicopatía incipiente, HTA; hipoacusia leve.

A nivel de secuelas derivadas de accidente de trabajo el actor acredita limitación de la movilidad del codo en más del 50%, anulación de la pronosupinación con deformación anatómica en la ESD dominante.

7.-Al tiempo del accidente de trabajo referido en el hecho primero el actor prestaba servicios por cuenta de la empresa Jorge Pascual SA.

8.-El actor presta servicios retribuidos desde 1 de septiembre de 1998 como terapeuta ocupacional al servicio de Mutua Midat Cyclops.

9.-Consta en el expediente administrativo la notificación de la reclamación previa.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Jesús , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Mutual Midat Cyclops, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por Jesús frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUAL MIDAT CYCLOPS y la empresa JORGE PASCUAL, S. A. en reclamación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, se alza dicha parte demandante mediante recurso de suplicación que articula en base a dos motivos.

SEGUNDO.-Concretamente, el primero de ambos motivos al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados de la Sentencia, interesando el recurrente la modificación del hecho sexto a fin de que quede redactado del siguiente tenor literal: 'El demandant acredita les següents patologies: tendinopatia inflamatòria degenerativa calcificant bilateral de predomini dret amb omàlgia secundaria, cervicopatia. Les lesions secuel.lars de l'accident patit el 1992 han empitjorat. Efectuat RMN posa de manifest una axonotmesis parcial de mitjà radial i cubital dret, amb pèrdua moderada o alta d'unitats motores. Les lesions a colze i espatlla drets suposen una important limitació funcional de l'extremitat superior dreta'.

Asimismo, interesa la modificación del hecho probado octavo a fin de que se recoja el contenido de las tareas correspondientes a la actividad profesional de terapeuta ocupacional que realiza el recurrente, cuya función primordial es la recuperación de personas accidentadas a fin de ser reinsertadas en el mundo laboral.

El motivo no puede ser acogido. En cuanto a la valoración de las lesiones del recurrente es al Juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez 'a quo', a no ser que se demuestre palmariamente el error en que ése hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. En el presente caso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener la prioridad de los dictámenes médicos del ICAM que han servido de soporte a la sentencia del Juzgador 'a quo', salvo lo expuesto más arriba, de tal modo que, mientras no concurra ejercicio arbitrario de las facultades judiciales de apreciación de la prueba o clara vulneración de las reglas de la sana crítica, objetividad e imparcialidad, no puede admitirse la revisión de hechos declarados probados pretendida en base a los informes aportados por la parte interesada. De otra parte, la modificación propuesta en orden a precisar las secuelas de las lesiones que padece el recurrente como derivadas de accidente de trabajo resulta intrascendente para mutar el fallo de la sentencia de instancia dado que lo que se peticiona es una incapacidad permanente derivada de enfermedad común. Finalmente, por lo que hace a la modificación del hecho octavo, las tareas intrínsecas de la actividad profesional del recurrente no son controvertidas por lo que resulta innecesaria la modificación propuesta.

TERCERO.-Por la vía del apartado c) del art. 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa el recurrente el examen de la infracción de normas sustantivas, denunciando como infringido por no aplicación el artículo 137.4 de la Ley General de Seguridad Social que configura la incapacidad permanente total que en este trámite procesal postula.

De acuerdo con el art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas especificas para su profesión (STCT de 08.11.85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79 ) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 21.01.88 ), sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 11.11.86 , 09.11.87 , 06.02.87 , 06.11.87 , 28.12.88 y Sentencias de esta Sala de 25.03.91 , 13.03.95 y 15.09.95 , entre otras). Según declara la jurisprudencia para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS de 29.09.87 ) debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 06.11.87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS de 21.01.88 ).

Por lo demás, debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional' y es que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17.01.89 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso de autos lleva a la desestimación del motivo del recurso pues las dolencias que padece el actor de etiología común que se hacen constar en el hecho probado sexto de la resolución recurrida, no le impiden para el desarrollo, con un mínimo de profesionalidad y eficacia, de la actividad propia de su profesión habitual de terapeuta ocupacional.

Por otra parte, conviene asimismo destacar, -como viene señalando esta Sala, y valgan por todas las Sentencias más recientes números 8.960/2004 y 9.147/2004, de 14 y 21 de diciembre ( Rollos 6502/2003 ) y 6264/2003 ), y 2/2005 , 5/2005 y 11/2005, de 3 de enero ( Rollos 7310/2003 , 7163/2003 y 7118/2003 )- que la resolución recurrida ha sido dictada en un proceso que se rige por el principio de inmediación judicial, en el que corresponde con carácter fundamental al Juez de instancia, tanto la fijación de las lesiones como el carácter incapacitante o no de las mismas, lo que no ha de ser modificado por la Sala, salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el presente caso. Por ello, procede la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Jesús contra la Sentencia, de fecha 21 de Mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Barcelona en los autos nº 234/11, seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUAL MIDAT CYCLOPS y la empresa JORGE PASCUAL, S.A., confirmando íntegramente la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.