Sentencia Social Nº 512/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1419/2003 de 05 de Mayo de 2004

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00512/2004

Rec. Núm. 1419/03

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dña. Mercedes Sancha Saiz

Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a cinco de mayo de dos mil cuatro.

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María Rosario y Dª. Araceli contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. María Rosario y otra siendo demandados SAT Virgen del Rosario nº 4969 y otros sobre Contrato de Trabajo y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de septiembre de 2003 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Don Juan Luis , nacido el 07/08/45, esposo de María Rosario y padre de Araceli , prestó servicios para la SAT Virgen del Rosario desde el día 08/02/94 con la categoría profesional de pastor y salario mensual de 140.000 pesetas.

2º.- El día 18/05/01 a las 13 horas Don Juan Luis sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios para la SAT Virgen del Rosario al ser embestido y golpeado por un buey de la citada empresa.

Ingresado con politraumatismo y en estado de coma en el Hospital Clínico Universitario "Lozano Blesa" de Zaragoza, fue traslado el 12/06/01 al Hospital de Soria donde permaneció hasta su fallecimiento el 25/12/01.

3º.- Como consecuencia de dicha muerte a su esposa le ha sido reconocida una pensión de viudedad de 389,93 euros mensuales y a su hija Araceli una pensión de orfandad de 169,54 euros mensuales.

4º.- Previa la tramitación del oportuno expediente, que obra en autos y se da por reproducido, el Director Provincial del INSS dictó resolución de fecha 27/08/02 por la que imponía a la SAT Virgen del Rosario un recargo del 30% sobre las pensiones iniciales de viudedad y orfandad causadas por el fallecimiento de Don Juan Luis .

5º.- Dicha resolución no fue recurrida por la SAT Virgen del Rosario pero si por las hoy demandantes solicitando que el recargo fuera del 50%. Reclamación previa que fue desestimada por resolución de 17/10/02.

6º.- Doña María Rosario padece desde hace muchos años una esquizofrenia tipo residual; y su hija Araceli una esquizofrenia residual de etiología no filiada por lo que se le reconoció en febrero de 1.999 un grado total de minusvalía del 65% (un 62% por la enfermedad y tres puntos por factores sociales complementarios).

7º.- Se da por reproducido el preceptivo informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de fecha 15/11/01.

8º.- Con fecha 15/11/01 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social practicó acta de infracción nº 156/2.001 en materia de Seguridad y Salud Laboral a la SAT Virgen del Rosario dedicada a la actividad de ganadería.

Por acuerdo de 17/12/01 la Oficina Territorial de trabajo dictó resolución por la que ratificada el acta de infracción imponiendo una sanción de 9.015,18 euros al apreciar una infracción grave.

Con fecha 04/04/02 se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la SAT sancionada.

Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo por la representación de la SAT Virgen del Rosario ante el juzgado de Soria, procedimiento que se encuentra pendiente de sentencia y del que hay copia testimoniada en los presentes autos por lo que se da por reproducido.

9º.- El accidente se produjo durante la mañana del 18/05/01, cuando Veterinarios de la Junta de Castilla y León, estaban realizando "extracción de sangre", para prueba de "Tuberculina", a la ganadería bovina que pasta habitualmente en Monte de Valosandero de Soria, propiedad de Vicente y Hermanos con domicilio en Finca Toledillo de Toledillo, (Soria).

Sobre las 13,00 horas, uno de los empleados de la empresa ganadera, situado en lo alto del tapiado de la pared del corral, intentaba forzar a un buey, (único animal en esos momentos dentro del corral), para que entrase a una "manga ganadera" y poder serle extraída sangre por los veterinarios. Para conseguir que el animal entrase en la manga el trabajador accidentado, D. Juan Luis , se situó de pie sobre el muro de piedra existente en un lateral, junto a la puerta de entrada de la manga, citándole con una camiseta. En un momento determinado el animal alcanzó con una de las astas al trabajador, enganchándole por el pantalón, cayendo aquél en el interior del corral, y siendo golpeado y pisoteado por el buey repetidas veces.

Don Vicente estuvo presente en las operaciones de extracción de muestras el día del accidente.

10º.- El buey, de unos 700 Kgs. alcanzó al trabajador sin necesidad de ponerse de pie sobre el muro. Era un animal que había sido adquirido unos cuatro o cinco años antes y que no había dado problemas siendo utilizado como "manso" para conducir ganado bravo. Sin embargo ese día se encontraba muy excitado y no quería entrar en la manga portátil por lo que se decidió llevarlo hasta el corral.

11º.- Los dos veterinarios de la Junta de Castilla y León que realizaban la extracción de sangre a la fecha del accidente eran Luis Andrés y María Angeles . Se encargaron en esta explotación de unos 700 animales siendo ayudados (como en los dos años anteriores) en todo momento el trabajador que finalmente resultó accidentado, hombre experimentado. El animal causante del accidente era el último del que se iba a tomar muestras.

12º.- Las instalaciones en las que se realizaba la operación son mejores que la de la mayoría de las explotaciones, con vallas más altas.

13º.- La SAT Virgen del Rosario, a la fecha del accidente, no había realizado ninguna actuación en materia de prevención de riesgos laborales.

14º.- La SAT Virgen del Rosario, debidamente inscrita como tal, fue la que representada por su presidente firmó el contrato de trabajo con Don Juan Luis .

15º.- Se da por reproducido el expediente administrativo.

16º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Como consecuencia de accidente de trabajo falleció en el año 2001 el trabajador de la empresa demandada, cónyuge y padre, respectivamente, de las actoras. El Instituto Nacional de la Seguridad Social impuso a la empresa un recargo del 30% sobre las prestaciones de la Seguridad Social de las que las actoras eran titulares por causa de dicho fallecimiento en accidente laboral. La empresa se aquietó con dicho recargo, pero las dos actoras vinieron a reclamar judicialmente que el porcentaje de recargo impuesto fuese del 50%, pretensión que desestimó la sentencia de instancia que ahora se recurre en suplicación.

SEGUNDO .- Los dos primeros motivos de suplicación se amparan en la letra b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, pretendiendo introducir varias modificaciones en la relación de hechos probados.

La primera de ellas consistiría en suprimir lo declarado en el ordinal duodécimo acerca de que las instalaciones en las que se realizaban las tareas en las que sobrevino el accidente mortal "son mejores que las de la mayoría de explotaciones, con vallas más altas". Ha de partirse de que esta Sala no puede revisar dicha conclusión fáctica de la sentencia de instancia más que en los estrictos términos del citado apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y, aunque resulta difícil seguir el proceso probatorio por el cual ha llegado a establecerse tal conclusión, la misma no es desvirtuada por prueba documental ni pericial obrante en los autos.

La segunda modificación que se pretende introducir tiene por objeto reproducir las medidas preventivas que constan como aconsejables técnicamente de acuerdo con el informe de la Unidad de Seguridad y Salud de la Junta de Castilla y León. Tal modificación ha de rechazarse igualmente, puesto que ya partimos en este supuesto de la existencia de una vulneración de medidas preventivas, que no se discute, limitándose el objeto del litigio a calificar el grado de recargo que ha de aplicarse. Por otra parte hay que tener en cuenta que en el esquema jurídico de los artículos 15 y 16 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, lo relevante no son las medidas que hayan de adoptarse para eliminar los riesgos o reducir sus probabilidades de materialización o la gravedad de los mismos, sino el nivel de riesgo residual que puede resultar aceptable. Quiere esto decir que el empresario, salvo que exista norma legal, reglamentaria o convencional que en concreto prescriba una determinada acción o medida preventiva, puede elegir el modo o conjunto de medidas que desee para obtener un nivel de riesgo aceptable, siendo válida toda opción que permita llegar al resultado preventivo deseado. En este sentido el informe técnico aludido por la parte recurrente no es sino una mera opinión sobre la forma de llevar a cabo las operaciones productivas de un forma preventivamente aceptable, pero no significa que el modo de operar allí descrito sea obligatorio para el empresario, que podría optar por otras formas para conseguir el mismo resultado. Lo esencial es que la forma en que se realizó la operación era antijurídica, al implicar un nivel de riesgo inaceptable, que en este caso se materializó con gravísimas consecuencias, sin que esta conclusión sea objeto de discusión entre las partes, puesto que no se ha impugnado el recargo impuesto por el INSS.

TERCERO .- El tercer motivo de recurso, amparado en la letra c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que el porcentaje de recargo aplicable sobre la prestación debió ser del 50% y no del 30% concedido por la resolución del INSS impugnada. El recargo de prestaciones regulado en dicha norma tiene una naturaleza mixta, de forma que sobre un sustrato indemnizatorio se construye una figura con elementos propios del Derecho sancionador. La finalidad originaria del recargo de prestaciones a partir de la fijación de una responsabilidad objetiva con indemnización tasada en la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 es modular dicho sistema, abriendo un resquicio para una indemnización superior a la tasada en aquellos casos en los que se pueda imputar culpa al empresario como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención. Al recargo se le confiere además una funcionalidad de prevención de los incumplimientos de la normativa de seguridad y salud laboral, en la medida en que la prohibición de su aseguramiento busca incitar al empleador a adoptar las medidas preventivas exigidas, al no poder transferir el coste de los incumplimientos a una compañía aseguradora.

A partir de la Ley General de la Seguridad Social de 1966 el porcentaje de recargo dejó de ser fijado por la Ley en el 50%, para permitir su fijación por la Entidad Gestora en una cifra que debe situarse entre el 30% y el 50%. A dicha fijación se le ha dado con ello un significado sancionador, en la medida en que lo relevante para la fijación no son propiamente los daños causados, sino las circunstancias concurrentes que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro. Hay que tener en cuenta que la imposición de un porcentaje del 50% supone valorar la culpa en su grado máximo, mientras que la de un porcentaje del 30% significaría hacerlo en un grado levísimo.

Ahora bien, el silencio de la norma legal sobre los criterios de fijación del porcentaje de recargo no deben interpretarse como la apertura de un espacio de discrecionalidad administrativa, puesto que en ese caso se incurriría en una arbitrariedad de los poderes públicos proscrita por el artículo 9.3 de nuestra Constitución. Por el contrario, al situarnos en un terreno punitivo, han de aplicarse los criterios propios del Derecho Punitivo, si bien a este respecto nos encontramos con dos opciones. La primera de ellas sería la de acudir analógicamente a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal, así como a los artículos 21 y 22 del mismo en los que se relacionan las circunstancias atenuantes y agravantes. Sin embargo, buscando la misma ratio legal que inspira el procedimiento de recargo de prestaciones, no ha de ser esa la referencia, sino aquélla que presenta una mayor analogía, que es la contenida en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en cuyo texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, el artículo 39.3 enumera un conjunto de criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales. Son estos mismos criterios los que, debidamente acreditados en la relación de hechos probados, deben inspirar también la graduación del porcentaje de recargo aplicado y, en cuanto constituyen normas jurídicas que limitan la arbitrariedad administrativa, han de servir como parámetros de legalidad en el control judicial de los actos administrativos de aplicación.

CUARTO .- En el presente supuesto la relación de hechos probados nos proporciona algunas pautas para la aplicación de los criterios expresados. Consta probada la absoluta inobservancia por la empresa de las normas de gestión de la prevención de riesgos laborales, como son las relativas a la organización de recursos preventivos, evaluación de riesgos laborales, etc... Dichas normas de gestión son absolutamente esenciales en el esquema preventivo de la Ley 31/1995, de forma que es difícilmente pensable que pueda llegarse a alcanzar un nivel de riesgo aceptable si previamente no se han cumplido por el empleador tales normas. Lo que la Ley dispone es que trabajadores formados o técnicos de prevención con formación y competencia en la materia, en calidad de trabajadores designados u organizados en el correspondiente servicio de prevención, propio o ajeno, según los casos, lleven a cabo el análisis de los procesos productivos y los lugares de trabajo, detectando los riesgos para la vida, salud e integridad física de los trabajadores que los mismos entrañan y proponiendo las correcciones que han de llevarse a cabo y las medidas preventivas que deben ser adoptadas, todo ello conforme a lo dispuesto en los artículos 1 a 9 y correlativos del Real Decreto 39/1997. La realización de tales actividades constituye un suelo mínimo por consiguiente para que pueda hablarse de prevención de riesgos laborales, más allá de un conjunto de precauciones improvisadas de forma descoordinada según el entender de cada cual, de forma que aquella empresa que no dispone de la organización preventiva obligatoria y no ha evaluado los riesgos laborales y previsto su corrección no puede alegar en modo alguno desconocimiento de los mismos cuando acaecen los accidentes o se declaran enfermedades, puesto que ha incumplidos las exigencias mínimas que le permitirían la detección de tales riesgos.

La letra h del número 3 del artículo 39 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social permite valorar, a efectos de graduación de la sanción, la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales, lo cual es lógico, puesto que no puede valorarse de la misma manera el fallo ocasional de las medidas preventivas en una empresa donde en general se sigue una gestión atenta y cuidadosa de las mismas, que en otra donde se ha instalado la total despreocupación por la materia en la gestión de los procesos productivos.

Esto significa en este caso que no puede aceptarse un recargo del 30% sobre las prestaciones, puesto que ese porcentaje corresponde a la cuantía mínima, procedente cuando estamos ante una falta total de circunstancias agravantes o ante atenuantes muy cualificados.

En este caso no puede operar como atenuante el hecho, declarado probado, de que las instalaciones en las que se realizaban las tareas en las que sobrevino el accidente mortal eran mejores que las de la mayoría de explotaciones, con vallas más altas. En definitiva dicho dato, a la postre, resulta irrelevante, puesto que si partimos de que en la forma de producirse el accidente ha existido infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales, lo que en este caso ha sido aceptado por la empresa que no ha recurrido el acto administrativo de imposición del recargo de prestaciones, nada parece añadir el hecho de que dicha infracción sea cometida o no por otros sujetos o empresas del mismo sector, incluso con mayor gravedad, puesto que en definitiva las normas preventivas no pueden ser derogadas por la práctica consuetudinaria o consensuada de los sujetos obligados a su cumplimiento, y esta no es la sede procesal apropiada para el enjuiciamiento de las conductas de otros sujetos distintos a la empresa demandada o incluso de los empresarios de todo un sector productivo. Aunque la realidad social de los trabajadores agropecuarios, entre los que se incluyen los pastores, pueda estar muy alejada de la que es propia de trabajadores urbanos de sectores industriales o de servicios, no por ello son menos ante la Justicia y antes las Leyes, ni es menor el rigor con el que han de sancionarse los incumplimientos empresariales que les afectan.

Ello no implica que el recargo haya de imponerse en su porcentaje máximo, puesto que el mismo correspondería a un nivel extremadamente cualificado de culpa empresarial que tampoco resulta de los hechos declarados probados, por lo que ha de irse a una valoración intermedia, en base a la circunstancia agravante del artículo 39.3.h de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que lleva a la imposición de un recargo en el porcentaje del 40%, con estimación parcial, por tanto, del recurso de suplicación presentado.

Por lo demás, no siendo motivo de recurso la absolución de los socios de la Sociedad Agraria de Transformación, debe mantenerse dicho pronunciamiento de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación presentado por Dª María Rosario y Dª Araceli contra la sentencia de 22 de septiembre de 2003 del Juzgado de lo Social número tres de Santander, revocando el fallo de la misma para, en su lugar, manteniendo la absolución de los socios de la sociedad agraria de transformación, condenar a la Sociedad Agraria de Transformación número 4969, Virgen del Rosario, a abonar a las actoras, en cuanto beneficiarias de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo de D. Juan Luis , un recargo del 40% sobre las prestaciones económicas nacidas del mismo, debiendo el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración a los efectos legales correspondientes.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Supremo dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el Rollo de archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.