Sentencia Social Nº 512/2014, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 418/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00512/2014

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100448

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: 418/14

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA Nº 672/13 JDO. DE LO SOCIAL nº .3 de PLASENCIA

Recurrente/s: D. Juan Alberto

Abogado/a: D.ª PILAR MASTRO AMIGO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: ACCIONA AGUA S.A

Abogado/a: D. VICTOR MARTÍNEZ OLMEDO

Procurador/a: D. JORGE CAMPILLO ALVAREZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: MINISTERIO FISCAL

Recurrido/s: ISOLUX CORSAN S.A

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO

En CÁCERES, a veintiuno de Octubre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 512/14

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 418/14, interpuesto por la Sra. Letrada D.ª PILAR MASTRO AMIGO en nombre y representación de D Juan Alberto , contra la sentencia número 109/14 dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 3 de CÁCERES, con sede en PLASENCIA , en el procedimiento DEMANDA nº 672/13 seguido a instancia de la recurrente frente ACCIONA AGUA S.A., parte representada por el Sr. Letrado D. VICTOR MARTÍNEZ OLMEDO e ISOLUX CORSAN S.A., habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D. ª ALICIA CANO MURILLO

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Juan Alberto presentó demanda contra ACCIONA AGUA S.A e ISOLUX CORSAN S.A., habiendo sido llamado a juicio el Ministerio Fiscal, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 109/14 de fecha 12 de Mayo de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- El demandante, de las circunstancias personales que constan en la demanda, viene prestando servicios en la localidad de Moraleja desde el 25 de junio de 2001 como encargado general en el Servicio del Agua, primero para el Ayuntamiento, posteriormente éste se subrogó en la empresa ISOLUX CORSAN S.A 'y desde el mes de junio de 2013 en la empresa 'ACCIONA AGUA S.A.', empresa a la que pasó el actor con todos sus derechos y obligaciones que mantenía en su empresa anterior, siendo su salario de 2.074,14 euros mensuales con la inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- El actor fue citado judicialmente ante el Juzgado n° 2 de Cáceres el día 24 de septiembre de 2013 para comparecer como testigo en los autos n° 110/2013 Como consecuencia de un accidente laboral que había sufrido un trabajador en la EDAR de Moraleja cuando estaba de concesionaria la codemandada ISOLUX CORSAN S.L TERCERO.- El actor no fue testigo presencial de aquel accidente. CUARTO.- Con fecha 15 de noviembre de 2013 la empresa remite carta de despido al actor como consecuencia de la desaparición de su puesto de traba]o debido ala existencia de causas organizativas, y que sus funciones son asumidas por la jefa de servicio. El contenido completo de citada carta se tiene por reproducido al constar la misma unida a las actuaciones. QUINTO.- La empresa puso a disposición del trabajador una indemnización de 16.931,84 euros. SEXTO.- Tras ser despedido del actor se ha contratado a otro trabajador con categoría superior para realizar, entre otras funciones , las que venía desempeñando el demandante. SÉPTIMO.- La antigüedad del trabajador es de l2 años y cuatro meses OCTAVO.- Se ha celebrado el correspondiente acto de conciliación, con resultado 'sin avenencia'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la excepción de falta de legitimación pasiva respecto a a codemandada ISOLUX CORSP S.A, ESTIMO la demanda formulada por la Letrada Sra. Mastro Amigo en representación de Don Juan Alberto y el MINISTERIO FISCAL frente a ACCIONA AGUA S.A, DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, CONDENANDO a la empresa ACCIONA AGUA S.A. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido ( 12.306,56 euros) hasta la notificación de la sentencia, o el abono de una indemnización por importe de 37.369,09 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Juan Alberto interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 24 de Julio de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia, previa la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam de la empresa ISOLUX CORSAN, S.A., estima la demanda interpuesta por el actor en el sentido de declarar improcedente el despido decidido, con fecha 15 de noviembre de 2013, por la empleadora ACCIONA AGUA, S.A., motivado en causas organizativas, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración calculadas con arreglo a un salario mensual de 2.074,14 euros y una antigüedad que data de 25 de junio de 2001, desestimando la pretensión declaración de nulidad del mentado despido que sustentaba el trabajador en la infracción de la garantía de indemnidad.

Frente a dicha decisión se alza el trabajador, interponiendo el presente recurso de suplicación, y en un primer motivo, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), solicita la revisión del hecho probado primero de la resolución de instancia, a fin de que se modifique la cantidad real que el actor percibía en concepto de salario, añadiendo a la que hace constar la resolución recurrida, 2.074,14 euros, el prorrateo mensual de la cantidad de 3.000 euros que percibía anualmente en concepto de gratificación voluntaria, que suponen 250 mensuales, ascendiendo por ello el salario a la suma de 2.324,14 euros mensuales, última gratificación abonada por la anterior concesionaria del servicio de aguas, ISOLUX CORSAN, S.A., el 30 de junio de 2013, teniendo en cuenta que la nueva concesionaria a partir del 1 de julio de 2013 lo era Acciona Agua, S.A.. Y a tal pretensión hemos de acceder pues consta sin género de dudas que el demandante venía percibiendo de la primera de las empresas citadas una gratificación voluntaria no consolidable de 3000 euros, tal y como resulta, incluso de la documentación laboral remitida por la empresa saliente a la entrante, donde obran los recibos de salario del mes de enero de 2012 a mayo de 2013, folios 879 a 884, siendo que en el último consta como base de cotización del demandante la suma de 2.324,45 euros, y de los recibos de salario aportados por la codemandada ISOLUX CORSAN, S.A., del periodo de enero de 2012 al 30 de junio de 2013, folios 920 a 939 de los autos, figurando, en concreto, el abono de tal gratificación en la nómina de junio de 2012, folio 925 de los autos, y en la de junio de 2013, folio 939 de los autos, deduciéndose del propio modo de la certificación emitida por la mercantil ISOLUX CORSAN, S.A., aportada a requerimiento del órgano judicial, folios 823 y 824, obrante a los folios 826, 827, 828 y 832, y los recibos de salario del periodo de 2007 a 2012 correspondientes a las mensualidades que se le abonó la mentada gratificación extraordinaria.

SEGUNDO:En el segundo motivo de recurso, con el mismo amparo procesal que el anterior, la recurrente pretende modificar el hecho probado tercero de la resolución de instancia, en el que se declara probado que 'El actor no fue testigo presencial de aquel accidente', proponiendo la adición que expone con sustento en esencia en el DVD que documenta el acto de juicio al que fue citado judicialmente el actor como testigo, previa la solicitud de su copia por el órgano de instancia al Juzgado de lo Social número 2 de Cáceres, folio 605 de los autos. Y a ello no hemos de acceder, teniendo en cuenta el tenor del hecho probado segundo de la resolución de instancia, en el que se declara que 'El actor fue citado judicialmente ante el Juzgado nº 2 de Cáceres el día 24 de septiembre de 2013 para comparecer como testigo en los autos 110/2013 Como consecuencia de una accidente laboral que había sufrido un trabajador en la EDAR de Moraleja cuanto estaba de concesionaria la codemandada ISOLUX CORSAN, S.A.', pues la recurrente se pretende sustentar en la misma prueba valorada por el órgano de instancia, y es sabido que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ), a lo que suma la inhabilidad del DVD para sustentar con éxito una revisión fáctica, tal y como ha declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia, por ejemplo de 26 de noviembre de 2012 .

Y finalmente, en lo que atañe a la revisión de hechos probados, la disconforme pretende añadir uno de nueva factura con el siguiente tenor: 'Con fecha 22 de noviembre de 2013 se presenta una moción en el Ayuntamiento de Moraleja, como consecuencia del despido de un trabajador Don Juan Alberto , de la empresa concesionaria del Servicio de Aguas de Moraleja que ha dado lugar a la propuesta de resolución de 17 de marzo de 2014, por la que se acuerda imponer una sanción de 36.000 € por incumplimiento del pliego de condiciones al haber despedido a un trabajador que constaba en el Anexo III del contrato, con obligación de subrogarlo', que sustenta en los documentos obrantes a los folios 842 a 856 de los autos. Y a ello hemos de acceder pues tal resulta de los documentos citados por la recurrente, que no se ponen en duda por el recurrido, que únicamente alude a lo intranscendente de tal revisión, siendo que como nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de febrero de 2003 , 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina'(en igual sentido sentencia del mismo Tribunal de 28 de mayo de 2008 ).

Finalmente, para concluir el examen de los hechos declarados probados, el impugnante, en el primer apartado pretende la modificación del hecho probado sexto de la resolución de instancia, para mantener la procedencia de la decisión extintiva, cuestión sobre la que no hemos de entrar a conocer pues la codemandada cierto es que puede interesar, en aplicación del artículo 196.1 de la LRJS , entre otras cuestiones, la revisión de hecho o causas de oposición subsidiaria aunque no hubieran sido estimadas en sentencia, en lo que no se incluye el supuesto examinado, a cuyo fin debió interponer el correspondiente recurso de suplicación, pues lo que pretende es la revocación del fallo de instancia. No obstante ello y a los solos efectos de mantener una causa seria de despido objetivo, frente a la pretensión de nulidad deducida por la actora, hemos de decir que el impugnante pretende modificar el hecho afirmando que no fue contratado nadie en lugar del actor, y que sólo hubo un traslado de Don Germán como máximo responsable de la explotación para realizar funciones superiores a las que venía realizado el demandante, que sustenta en el contrato de trabajo del indicado Sr, en una copiad del organigrama de la empresa por ella aportada y en las declaraciones testificales que cita, lo que obviamente no puede prosperar pues, sin olvidar la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, de los documentos que cita no se colige que fuera el Sr. Germán el trabajador a que se refiere la resolución de instancia, siendo además que la revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada no impugnada, y la pericial ( artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (en la actualidad artículos 193b ), 196 y 94.2 de la LRJS ). En relación a la prueba testifical cabe citar del propio modo la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2012 .

TERCERO:En el cuarto motivo de recurso, la disconforme, con adecuado cobijo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción del artículo 55.5 del ET , 108.2 de la LRJS y 14 y 24 de la Constitución Española , en relación con el artículo 96.1 y 181.2 de la LRJS , solicitando se declare la nulidad del despido del actor por haber infringido la empleadora la garantía de indemnidad del trabajador, manteniendo que el actor ha aportado los indicios suficientes de vulneración de los derechos fundamentales que invoca, sin que la demandada haya probado que el despido obedecía a razones serias que excluyan que su motivación era un acto de represalia por haber declarado como testigo en un procedimiento seguido en el orden social por accidente de trabajo de otro compañero, sustentando que debe aplicarse esa inversión del onus probandi que prevén los preceptos últimos citados de la Ley procesal laboral, en la actuación como testigo indicada, y en el hecho de que se siga procedimiento sancionador frente a la empleadora por haber incumplido el pliego de condiciones de la concesión administrativa del servicio de aguas adjudicado por el Ayuntamiento de Moraleja, haciendo suyo el informe del Ministerio Público.

En cuanto a ello la doctrina constitucional que invoca el recurrente es clara, tal y como nos ilustra la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de septiembre de 2014 , por citar la más reciente,

"La respuesta judicial dada a la alegación relativa a la suficiencia de indicios de discriminación nos obliga a valorar, con el enfoque de constitucionalidad propio de este Tribunal, la suficiencia del panorama indiciario aportado al proceso judicial previo, teniendo en cuenta que los hechos esgrimidos en la reclamación administrativa previa y ante la jurisdicción ordinaria como supuestamente reveladores de un panorama indiciario de vulneración de derechos fundamentales son los mismos que los que ahora se nos pide que consideremos. Consecuentemente, siguiendo doctrina constitucional plenamente asentada (entre otras SSTC 79/2004, de 5 de mayo ; 168/2006, de 5 de junio ; 342/2006, de 11 de diciembre ; 17/2007, de 12 de febrero ; 183/2007, de 10 de septiembre ; y 104/2014, de 23 de junio ), que hemos recordado en nuestra reciente STC 31/2014, de 24 de febrero , (FJ 4), 'nos corresponde analizar si, en el presente caso, la demandante de amparo acreditó en el proceso judicial la existencia de un panorama indiciario del que surja, de modo razonable, la fundada sospecha o presunción de lesión constitucional generada por los indicios.' Y es que la protección del derecho fundamental que el demandante solicita de este Tribunal exige la consideración de la entidad del hecho aducido como indicio de discriminación, bien que con el resultado que en cada caso arroje la singularidad de las circunstancias. Así, mientras en las SSTC 87/1998, de 21 de abril ; 38/2005, de 28 de febrero ; 175/2005, de 5 de agosto ; 342/2006, de 11 de diciembre ; 17/2007, de 12 de febrero ; y 31/2014, de 24 de febrero , este Tribunal apreció la existencia de indicios de discriminación que los órganos judiciales habían negado, en las SSTC 180/1994, de 20 de junio ; 41/2002, de 25 de febrero ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 173/2013, de 10 de octubre , y los AATC 267/2000, de 13 de noviembre ; y 30/2008, de 25 de febrero , confirmó la inexistencia de indicios de discriminación declarada por los órganos judiciales.

Para llevar a cabo esta labor debemos partir de nuestra consolidada doctrina relativa a la dificultad probatoria que acompaña a los supuestos en los que se discute la motivación de los actos empresariales de despido o equiparables a éste y la importancia que en esta materia tienen las reglas de la distribución de la carga de la prueba. Como recordábamos en la STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2), sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos bajo la cobertura formal del ejercicio por parte del empleador de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. La finalidad en estos casos de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Naturalmente, el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho -en este caso que se participó en una huelga o en que se formuló una reclamación judicial- sino que es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de esta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria ( SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 ; 151/2004, de 20 de septiembre, FJ 3 ; y 41/2006, de 13 de febrero , FJ 6). Dicho de otro modo, 'si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado' ( STC 31/2014, de 24 de febrero , FJ)".

Y aplicada dicha doctrina al supuesto enjuiciado, en contra de lo mantenido por el recurrente y el Ministerio Fiscal, desde luego sin poder tener en cuenta el mentado expediente sancionador, por evidentes razones a las se suma incluso la inexistencia de resolución administrativa firme, no podemos aplicar la inversión del onus probandi por cuanto que falta el presupuesto fundamental, la conexión entre su actuación como testigo y la decisión de despido adoptada por la empleadora ACCIONA AGUA, S.A., por la sencilla razón de que la primera se efectuó como consecuencia de un procedimiento seguido contra la anterior concesionaria del servicio de aguas del Ayuntamiento de Moraleja y el despido lo decide la nueva concesionaria, no afectada en modo alguno por la obligación cumplida por el trabajador de comparecer como testigo en el proceso al que fue citado judicialmente, tal y como razona la sentencia de instancia. Mal puede tener como motivo el despido del trabajador la represalia del empleador por un acto del trabajador como el descrito, pues lo contrario equivaldría a que todo trabajador que actuara en juicio como testigo, con independencia de las partes contendientes, se viera amparado por la garantía de indemnidad frente a cualquier decisión de despido con independencia de quién la adopte, sin olvidar que este decisión incumbe al empresario ex artículo 20 en relación con el artículo 54 del ET , y no a personal a su servicio, ello en relación a la alegación efectuada por la parte recurrente sobre que la Jefa de Servicio de ambas empresas era la misma, habiendo pasado todo el personal al servicio de la saliente a la entrante en virtud del mecanismo subrogatorio.

CUARTO:Distinto destino ha de tener el último motivo de recurso que esgrime la recurrente, en el que, con el mismo amparo procesal que el anterior, denuncia la infracción del artículo 56.1 del ET , en relación con el artículo 110 de la LRJS y Disposición Transitoria 5 ª y 6ª de la Ley 3/2012 .

Y es que la sentencia de instancia no ha tenido en consideración el incentivo anual que percibía el trabajador, de 3000 euros, siendo que, tal y como se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2008, RCUD 4387/2007 :

"La doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido en la que se inspira la presente resolución es la contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 , reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 , 27-9-2004, rec. 4911/2003 , STS 11-5-2005, rec. 5737/2003 ) y STS 26-1-2006 (citada). De acuerdo con la primera de las sentencias referidas, 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales', figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de 'carácter puntual' ( STS 27-9-2004 ).

En lo que concierne al bonus, o retribución anual variable en función de los resultados de la empresa y/o del cumplimiento de los objetivos fijados al trabajador o al grupo de trabajadores ( STS 26-1-2006 , citada), es requisito para su consideración el que se haya devengado, es decir, que haya surgido ya como obligación líquida en el momento del despido, momento a partir del cual, aunque no se trate de obligación vencida, puede hablarse del mismo como un 'salario' o 'complemento salarial' propiamente dicho. Es lógico en estos casos de bonus de devengo anual pendientes de perfeccionamiento utilizar para el cálculo del salario regulador de la indemnización de despido el incentivo anual por ventas devengado el año anterior; así lo ha hecho en el presente litigio la sentencia recurrida".

Teniendo en cuenta la precedente doctrina, siendo la antigüedad indiscutida la de 25 de junio de 2001, y el salario mensual de 2.324,14 euros, computada obviamente la gratificación voluntaria anual que percibía el actor, que supone, multiplicado por doce y dividido por 365 días ( sentencias del Tribunal Supremo de de 30 de junio de 2008 rec. 2639/2007 y 17 de diciembre de 2013, rec. 521/2013 ), un salario día de 76,41 euros, ha de tenerse en cuenta que la disposición transitoria quinta, apartado 2 de la Ley 3/2012, de 6 de julio , determina que 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'. Es por ello que por el periodo que abarca del 25 de junio de 2001 al 12 de febrero de 2012, le corresponde una indemnización de 36.676,8 euros, y por el periodo del 13 de febrero de 2012 al 15 de noviembre de 2013, le corresponde la cantidad de 4.412,67 euros, que hacen un total de 41.089,47 euros, en lugar de la reconocida por la sentencia de instancia de 37.369,09. Teniendo en cuenta la presente resolución, la empresa podrá cambiar el sentido de la opción entre indemnizar o readmitir en el puesto al trabajador con las sumas indicadas, y el supuesto de que la cambie la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en la que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que en tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DON Juan Alberto contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2014, dictada en autos número 672/2012 seguidos ante el Juzgado de lo Social número 3 de Cáceres, con sede en Plasencia , por el recurrente frente a las empresas ISOLUX CORSAN, S.A. y ACCIONA AGUA, S.A., habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, por DESPIDO OBJETIVO, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de instancia para declarar que la suma que le corresponde percibir al trabajador por la improcedencia del despido decidido por la segunda de las empresas citadas asciende a la cantidad de 41.089,47 euros, en lugar de la reconocida por la sentencia de instancia de 37.369,09. Teniendo en cuenta la presente resolución, la empresa podrá cambiar el sentido de la opción entre indemnizar o readmitir en el puesto al trabajador con abono de los salarios dejados de percibir a razón del salario día de 76,41 euros, y en el supuesto de que la cambie la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en la que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que en tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0418 14., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.