Sentencia Social Nº 512/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 336/2015 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34016050

ROLLO Nº:RSU 336/2015

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 34 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1229/2013

RECURRENTE/S: SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES SOCIEDAD ANÓNIMA

RECURRIDO/S: DON Jose Ramón , DON Jesús María y MINISTERIO FISCAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a trece de julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 512

En el recurso de suplicación nº 336/2015interpuesto por el Letrado D. EDUARDO FERNÁNDEZ DE BLAS, en nombre y representación de SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES SOCIEDAD ANÓNIMA,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de MADRID, de fecha VEINTISIETE DE JUNIO DE DOS MIL CATORCE , ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1229/2013del Juzgado de lo Social nº 34de los de Madrid, se presentó demanda por DON Jose Ramón contra SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES SOCIEDAD ANÓNIMA, DON Jesús María y MINISTERIO FISCAL en reclamación de DESPIDO,que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTISIETE DE JUNIO DE DOS MIL CATORCE ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar la demanda interpuesta por DON Jose Ramón contra SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES SOCIEDAD ANONIMA, DON Jesús María y MINISTERIO FISCAL y, a su tenor, previa declaración de improcedencia, debo condenar a SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES SOCIEDAD ANONIMA a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al Despido con abono de los salarios de tramitación devengados desde el día 10 de Septiembre de 2013 hasta la fecha en que la readmisión tenga lugar de manera efectiva o le indemnice en la suma de SETENTA MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS CON SETENTA Y TRES CENTIMOS DE EURO. En cualquiera de los casos la indemnización extintiva satisfecha (31.938,53 euros) podrá compensarse con las referidas indemnizaciones. Y a que le abone la cantidad de OCHENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS DE EURO por el concepto de diferencia en la indemnización compensadora de la falta de preaviso.

La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el Juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la Sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que optan por readmitir al trabajador demandante.

Y debo absolver libremente a DON Jesús María , de los pedimentos de la demanda'.

Posteriormente, y con fecha 5.08.14, se dictó auto de aclaración, cuyo dispongo es del siguiente tenor literal: 'Que debo rectificar el expresado error material dejando definitivamente redactado el Fallo de la Sentencia en los siguientes términos:

'FALLO que debo estimar la demanda interpuesta por DON Jose Ramón contra SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES SOCIEDAD ANONIMA, DON Jesús María y MINISTERIO FISCAL y, a su tenor, previa declaración de improcedencia, debo condenar a SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES SOCIEDAD ANONIMA a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al Despido con abono de los salarios de tramitación devengados desde el día 10 de Septiembre de 2013 hasta la fecha en que la readmisión tenga lugar de manera efectiva o le indemnice en la suma de OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO. En cualquiera de los casos la indemnización extintiva satisfecha (31.938,53 euros) podrá compensarse con las referidas indemnizaciones. Y a que le abone la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON DIECIOCHO CENTIMOS DE EUROpor el concepto de diferencia en la indemnización compensadora de la falta de preaviso.

La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el Juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la Sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que optan por readmitir al trabajador demandante.

Y debo absolver libremente a DON Jesús María , de los pedimentos de la demanda'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

' Hecho probado 1º.-Presta sus servicios el trabajador demandante por cuenta de la demandada desde el día 15 de Abril de 2003 con la categoría profesional de Ingeniero Técnico Industrial. Desde fecha que se desconoce y hasta el 6 de Mayo de 2013, en que fue cesado y nombrado Don Eulalio , desempeñó las funciones de Director de División o Área de Subestaciones.

Hecho probado 2º.-La contratación inicial del mismo tuvo lugar en virtud de contrato de trabajo concertado por tiempo determinado y por obra o servicio consistente en 'trabajos propios de su categoría y especialidad para nuestro cliente Red Eléctrica de España en Del 4 teniendo la obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa', que fue convertido en indefinido en fecha 1 de Mayo de 2006 al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 12/2001 de 9 de Julio .

Hecho probado 3º.-El actor percibía un salario fijo último de 55.623,06 euros año equivalentes a 4.635,25 euros mensuales. Además estaba incluido en los Programas de incentivos anuales de la Empresa, con sujeción a las normas reguladoras establecidas por ésta. Estos incentivos se devengaban por años civiles y se abonaban en los meses de Mayo-Junio de 2013.

Por este concepto variable el actor percibió las siguientes cantidades:

Ejercicio de 2011: 60.536,50 euros, que percibió del siguiente modo: 11.992,89 en acciones y el resto en efectivo.

Ejercicio de 2012: 34.278 euros (negativos), no abonándose cantidad alguna.

Ejercicio de 2013 (a fecha del cese, 8 meses y 9 días): 7.102 (positivos), no abonándose cantidad alguna por compensación con el resultado negativo del ejercicio anterior, al disponer la normativa reguladora de los incentivos que los saldos se arrastran de ejercicio en ejercicio.

En el ejercicio del año 2010, el actor no alcanzó los objetivos para el devengo de los incentivos pero la Empresa le compensó con la cantidad de 23.000 euros a título de 'complemento'

Hecho probado 4º.-En fecha 9 de Septiembre de 2013 le es notificada carta por la que la demandada procede a la extinción contractual con fundamento en supuestas causas técnicas y organizativas. En ella se aduce la necesidad de reorganizar los recursos y adaptar la plantilla a la nueva dimensión y posición de mercado de la empresa, de donde se infiere la necesidad de amortizar su puesto de trabajo. Se da por íntegramente reproducida. Le han sido abonadas las cantidades en concepto de indemnizaciones extintiva (31.938,53 euros) y por falta de preaviso (2.304,47 euros) a que se refiere la carta.

Hecho probado 5º.-El actor tras su cese como Director de Área de Subestaciones continuó desempeñando las funciones propias de su categoría profesional de Ingeniero viajando por razón de su trabajo a Venezuela, Rumanía y Panamá y al frente de un Proyecto en Marruecos.

Hecho probado 6º.-En fecha 2 de Octubre de 2013 se celebró acto de conciliación interesado el día 17 de Septiembre anterior, que resultó sin avenencia conciliatoria'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 8.07.15.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estimatoria en parte de la demanda de despido, por causas objetivas, formulada en autos, declarando su improcedencia y condenando a la demandada a abonar al demandante las cantidades que precisa en su parte dispositiva, incrementadas por auto posterior de fecha 5-8-14, es recurrida en suplicación por la empresa demandada, la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES, SA, por considerar, en esencia, que el salario regulador del despido ha sido incorrectamente calculado, al haberse promediado indebidamente el salario variable abonado al trabajador por periodos superiores al año; y en razón a no haberse tenido en cuenta que la indemnización por despido improcedente está tasada en 33 días de salario por año de servicio, al tratarse de un contrato acogido a la Ley 12/2001, Disposición Adicional 1 ª, que así lo posibilitaba.

La sentencia de instancia ha rechazado ambas pretensiones, razonando al respecto, en relación al salario regulador del despido, que deben sumarse todas las cantidades percibidas por el trabajador en el periodo en que ha estado sujeto a los programas de incentivos, desde el año 2010, para evitar - F. de D. 3º - que la cantidad resultante sea poco representativa, inclinándose, pues, por aplicar un promedio 'plurianual' de todas las cantidades abonadas por ese concepto; mientras que, y en relación a la 2ª de las cuestiones suscitadas, la sentencia de instancia descarta la aplicación de la citada Ley 12/2001, al considerar, entre otros argumentos, que el contrato que después fue convertido en indefinido, acogiéndose a esa indemnización por despido improcedente, se concertó en fraude de ley - F. de D. 6º -.

SEGUNDO.-Frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación la empresa, a través de dos motivos, amparados ambos en el apartado c) del art. 193 LRJS .

En el 1º de ellos la recurrente denuncia la infracción de los arts. 56.1 y 53.1.b) del ET , en relación con la doctrina de los tribunales que igualmente cita. Aduce en síntesis la recurrente que a efectos de calcular la indemnización por despido debe partirse del salario que corresponde percibir al trabajador en la fecha del despido, tanto legal como convencionalmente, computándose la totalidad de las percepciones salariales, ex art. 26 ET , incluidas las partidas variables, como el 'bonus por cumplimiento de objetivos que han de sumarse al salario fijo' correspondiente al último año, de manera que sí en el último ejercicio no devengó el trabajador bonus alguno, no procede su inclusión a efectos de dicho cálculo. De ahí, concluye, que sí en el año 2013, fecha del despido, no le correspondía al actor cantidad alguna, el salario regulador del despido solo debe comprender el salario fijo, es decir, y en el caso de autos, el declarado probado de 55.623,06 €.

Tal como, entre otras, se razona en la STS de fecha 30-6-11, recurso nº 3756/2010 , y que a su vez cita otra de 24-7-89, «el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa» o la de 2-2-1990, en cuanto precisa que sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral. Y a ello añade la STS de fecha 24-10-06, recurso nº 1524/03 , que cita las sentencias de 17-7-1990 , 13-5-1991 (R-977/90 ), 30-5-2003 (R-2754/02 ), 27-9-2004 (Resolución de TEAC, 00/1198/1998, 18-12-1998/03 ) y 11-5-2005 (R-5737/03 ), que 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias salvo circunstancias especiales, entre las que figuran las derivadas del percibo de un bonus, que por lo demás tiene naturaleza salarial, de un concepto que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es, en el año que este se produjo, incluyendo, aunque su devengo fuese del año anterior; por tanto, en el caso de autos, el bonus devengado en 2002, y percibido en el año 2003 - fecha del despido -, en cuantía de 109,59 Euros que nadie discute, debe incluirse a los efectos debatidos por formar parte del salario regulador a efectos de calcular la indemnización legal de 45 días de salario...'. También la STS de fecha 13-5-91 se pronuncia en similares términos, al declarar que 'para fijar la indemnización por despido - el salario a computar - es el que viniera percibiendo el trabajador en el momento del cese y no el que pudiera tener derecho en el futuro. Tratándose de un concepto como el bono que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, ha de estarse para fijar la indemnización al importe del último bono devengado...'.

Pues bien, y en el caso de autos, y en aplicación de la citada doctrina, habrá que estar al bonus abonado al actor en el año 2013, que es la fecha del despido, y en la cuantía que el hecho 3º declara probado, es decir, por un importe de 7.102 € al año, y que a su vez habrá que sumar, a efectos de calcular el salario regulador del despido, a los 55.623,06 € a que asciende el último salario fijo percibido por el actor, en lugar del promedio mensual fijado en la instancia, en el auto de aclaración de fecha 5-8-14, computando con tal fin lo percibido por el demandante en los últimos tres años, al carecer tal fórmula de cálculo de respaldo legal o jurisprudencial alguno. Por ello, y en estos términos, ha de acogerse en parte el presente motivo del recurso.

TERCERO.-Respecto al 2º motivo del recurso, en el que la recurrente denuncia la infracción de la Disposición Adicional 1ª de la Ley 12/2001 , al estimar, en síntesis, que la indemnización por despido improcedente debe quedar fijada en 33 días de salario por año de servicio, debe significarse que se trata de una norma que fue derogada por el RDL 3/2012, por su disposición derogatoria única, y cuya Disposición Transitoria Sexta dispone que los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados antes de la entrada en vigor de este Real Decreto -Ley, como es el caso, continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron. Pero que no obstante lo anterior, y en caso de despido disciplinario, la indemnización por despido improcedente se calculará conforme a lo dispuesto en el apartado 2 de la Disposición transitoria quinta de este Real Decreto -Ley, que establece que 'la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

A dicha modalidad contractual podían acogerse los 'trabajadores que, en la fecha de celebración del nuevo contrato de fomento de la contratación indefinida, estuvieran empleados en la misma empresa mediante un contrato de duración determinada o temporal, incluidos los contratos formativos, celebrado con anterioridad al 31 de diciembre de 2003' - disposición adicional 1 ª, 2.b) -, y a efectos indemnizatorios su nº 4 establece lo siguiente; 'Cuando el contrato se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada improcedente, la cuantía de la indemnización a la que se refiere el art. 53.5 del Estatuto de los Trabajadores , en su remisión a los efectos del despido disciplinario previstos en el art. 56 del mismo texto legal , será de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'.

En el caso de autos se trata de un contrato, que inicialmente se suscribió en la modalidad de contrato temporal para obra o servicio determinado, el 15-4-2003 - hecho probado 2º - y que posteriormente fue transformado en un contrato por tiempo indefinido el 1-5-2006 - igualmente hecho probado 2º -., de manera que, y en principio, se darían los requisitos, conforme a la redacción del precepto entonces en vigor, para que pudiese operar la mentada previsión indemnizatoria, al tratarse de un contrato indefinido extinguido de forma improcedente invocando causas objetivas, dado que la empresa no ha cuestionado en su recurso la improcedencia del despido, y sí solo el montante indemnizatorio. Pero la sentencia de instancia declara además que la contratación inicialmente pactada se celebró en fraude de ley, al encubrir en realidad una contratación indefinida, por lo que no podía acogerse a las citadas previsiones normativas atinentes al montante indemnizatorio que se postula en el recurso, por lo que, y al no haberse expresamente atacado tal pronunciamiento, tampoco es posible apreciar la infracción normativa que se denuncia en este motivo del recurso, que por ello debe desestimarse.

En razón a todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de la empresa, y dejar reducida la indemnización a percibir a la resultante de aplicar el nuevo salario regulador que se ha estimado en el 1º motivo del recurso, con devolución del depósito y en parte de las consignaciones efectuadas para recurrir - art. 203 LRJS -, y sin expresa condena en costas - art. 235 LTJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES SOCIEDAD ANÓNIMA,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de MADRID, de fecha VEINTISIETE DE JUNIO DE DOS MIL CATORCE ,en virtud de demanda formulada por DON Jose Ramón contra SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES SOCIEDAD ANÓNIMA, DON Jesús María Y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de instancia, dejando fijada la indemnización a percibir a la resultante de aplicar el nuevo salario regulador que se ha estimado en el 1º motivo del recurso, y el mantenimiento del resto de pronunciamientos de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 336/2015que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 336/2015), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.