Sentencia SOCIAL Nº 512/2017, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 436/2017 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00512/2017
-
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2017 0100442
Equipo/usuario: MMC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000436 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000561 /2016
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Celestina
ABOGADO/A: VICTOR OCHOA RUBERTE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: F O G A S A
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 436/2017
Sentencia número 512/2017
M.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a cuatro de octubre de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 436 de 2017 (Autos núm. 531/2016), interpuesto por la parte
demandante Dª. Celestina y Dª Felisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos
de Zaragoza, de fecha 8 de Mayo de 2017 ; siendo demandado FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre
reclamación de cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Celestina y Dª Felisa , contra el Fondo de Garantía Salarial, sobre reclamación de cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número dos de Zaragoza, de fecha 8 de Mayo de 2017 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Debo Desestimar y Desestimo la demanda interpuesta por Dª Celestina y Dª Felisa , contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL absolviendo a dicho demandado de cuantos pedimentos se formulan en su contra'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO .- El FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en los expedientes administrativos nºs. NUM000 y NUM001 , por sendas Resoluciones de fecha 30-06- 2016 abonó prestaciones en concepto de indemnizaciones por despido a las siguientes trabajadoras de la empresa ELSEQUE HOSTELERÍA Y RESTAURACIÓN,S.L.: - A Dª Celestina : 8.916#08.-€ - A Dª Felisa : 7.435#80.-€

SEGUNDO .- La trabajadora, D ª Celestina , ha prestado servicio en las siguientes empresas: Para Jorge y Quevedo,S.L.: - de 1/07/2004 a 31/08/2004 - de 1/09/2004 a 5/09/2004 - de 6/09/2004 a 4/12/2004 - de 9/01/05 a 10/01/2009 Para Elseque Hostelería y Resatauración,S.L.: - de 14/01/2009 a 30/09/2015

TERCERO.- La trabajadora, Dª Celestina , en fecha 30-09-2015 fue despedida por la empresa Elseque Hostelería y Restauración, S.L., por causas objetivas y productivas, impugnando el despido tramitándose Autos 767/2015 del Juzgado de lo Social nº Siete de Zaragoza interpuesto contra dicha empresa, consignando en el Hecho Primero de demanda que la antigüedad de la trabajadora era de 1-07-2004.Llegado el día de celebración de los actos de conciliación y juicio, por Acta de Conciliación por la empresa se reconoce la improcedencia del despido así como adeudarle, entre otros, la cantidad de 20.802#24.-€ en concepto de indemnización por despido. El acuerdo resultó aprobado por Decreto de Letrada de la Administración de Justicia de 11-02-2016. Ante el impago de las cantidades fijadas en el acuerdo, la trabajadora interesó despacho de ejecución, acordado por Auto de fecha 26-02-2016, procediéndose a acordar el embargo de los bienes de la empresa por Decreto de 26-02-2016. No hallándose bienes suficientes susceptibles de traba, por Decreto de 24-05-2016 se declara la insolvencia de la Empresa y el archivo de las actuaciones.



CUARTO.-La trabajadora, Dª Felisa , ha prestado servicio en las siguientes empresas: Para Jorge y Quevedo, S.L.: de 2/11/2004 a 10/01/2009.

Para Elseque Hostelería y Restauración,S.L.: de 12/01/2009 a 30/09/2015.



QUINTO.- La trabajadora, Dª Felisa , en fecha 30-09-2015 fue despedida por la empresa Elseque Hostelería y Restauración,S.L., por causas objetivas y productivas, impugnando el despido tramitándose Autos 765/2015 del Juzgado de lo Social nº Uno de Zaragoza interpuesto contra dicha empresa, consignando en el Hecho Primero de demanda que la antigüedad de la trabajadora era de 2-11-2004. Llegado el día de celebración de los actos de conciliación y juicio, por Acta de Conciliación por la empresa se reconoce la improcedencia del despido así como adeudarle, entre otros, la cantidad de 16.790#73.-€ en concepto de indemnización por despido. El acuerdo resultó aprobado por Decreto de Letrada de la Administración de Justicia de 23-02-2016. Ante el impago de las cantidades fijadas en el acuerdo, la trabajadora interesó despacho de ejecución, acordado por Auto de fecha 23-02-2016, procediéndose a acordar el embargo de los bienes de la empresa por Decreto de 26-02-2016. No hallándose bienes suficientes susceptibles de traba, por Decreto de 19-05-2016 se declara la insolvencia de la Empresa y el archivo de las actuaciones.



SEXTO .- La demandante Sra. Celestina , postulando una antigüedad en la empresa de 1-07-2004 reclama al Fondo demandado el importe de la diferencia en concepto de indemnización por despido en la cantidad de 4.660#20.-€ (12.096#00.-€ - 7.435#80.-€).

La demandante Sra. Felisa , postulando una antigüedad en la empresa de 2-11-2004 reclama al Fondo demandado el importe de la diferencia en concepto de indemnización por despido en la cantidad de 5.815#12.- € (14.731#20.-€ - 8.916#08.-€).

SEPTIMO .- La empresa Elseque Hostelería y Restauración, SL., está radicada en la localidad de Pinseque (Zaragoza), Polígono Tecnológico Parque empresarial nº 72. Su objeto social es: Explotación de negocios de hostelería, hoteles, restaurantes, cafeterías, pubs, bares y similares, promoción y explotación de espectáculos.

La empresa Jorge y Quevedo, S.L. tiene su domicilio en Zaragoza, calle María Zambrano nº 35- Grancasa 2,11), conforme consta en los archivos de la TGSS y que causó alta en el sistema en fecha 4-12-2012. Su objeto social es: Actividades de hostelería y espectáculos.

El Administrador Único de ambas empresas es D. Artemio .

OCTAVO.- Consta en los archivos de la TGSS que las trabajadoras demandantes, causaron baja en la empresa Jorge y Quevedo,S.L., la Sra. Celestina en fecha 10-01- 2009 y la Sra. Felisa en fecha 14-01-2009, ambas por causa Código 78, correspondiente a despido improcedente'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- Las actoras prestaron servicios primero a favor de la mercantil Jorge y Quevedo SL y después para la empresa Elseque Hostelería y Restauración SL hasta que fueron despedidas por esta última.

En la conciliación judicial el empleador reconoció la improcedencia del despido, calculando la indemnización extintiva computando tanto el tiempo de prestación de servicios a favor de Elseque Hostelería y Restauración SL como a favor de Jorge y Quevedo SL. La empresa no abonó dichas indemnizaciones. Las trabajadoras las reclaman al Fondo de Garantía Salarial, el cual únicamente ha pagado las indemnizaciones por despido calculadas sobre la base del tiempo de servicios en la última de las empresas.

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por estas trabajadoras contra el Fondo.

Contra ella recurre en suplicación la parte actora, formulando un único motivo al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia la infracción del art. 44 en relación con el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial que cita, alegando, en esencia, que estas trabajadores prestaron sus servicios a favor de Jorge y Quevedo SL, donde causaron baja para, sin solución de continuidad, comenzar a trabajar a favor de Elseque Hostelería y Restauración SL, la cual asumió la totalidad del personal de la plantilla cedente, produciéndose una sucesión empresarial que obliga a computar el tiempo de prestación de servicios a favor de la primera empresa.



SEGUNDO .- Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que 'La antigüedad es un concepto distinto y más genérico que el tiempo de prestación de servicios, y que puede no ser coincidente con éste si se producen interrupciones no computables para el cálculo de las indemnizaciones (...) El reconocimiento contractual de una antigüedad superior a la representada por el tiempo de prestación de servicios, y especialmente mediante el cómputo de un período anterior al ingreso en la empresa, puede obedecer al cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los casos de sucesión de empresa, pero puede también ser producto de la lícita voluntad de los contratantes (...) Pero lo que interesa para resolver la concreta cuestión aquí planteada no es la innegable eficacia de dicha estipulación contractual frente a la empresa que la suscribió, sino su obligatoriedad para el Fondo de Garantía Salarial (...) Estos preceptos (el art. 33.2 y 8 del Estatuto de los Trabajadores ) deben considerarse imperativos porque regulan las funciones de un organismo público, fijando los límites de su responsabilidad (...) El texto literal del aludido apartado 8 refleja la imperatividad que resulta del sentido y carácter de la norma, al referirse a 'la indemnización legal que corresponda' y al expresar que 'el cálculo del importe de este abono (de la concreta indemnización por despido objetivo o extinción del contrato por causas objetivas, cuyo caso es el del presente proceso) se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo (...) El acuerdo de asignar al trabajador una antigüedad superior a la legalmente determinada por el tiempo de prestación de servicios en la empresa a efectos indemnizatorios produce el efecto de una indemnización pactada superior a la legal, por lo que su tratamiento ha de ser el mismo, salvo que se hubiera acreditado que aquel acuerdo era debido a subrogación por sucesión empresarial, ya que en tal caso el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores impone el mantenimiento del mismo contrato de trabajo' ( sentencia del TS de 3-3-2009, recurso 950/2008 y las citadas en ella).



TERCERO .- La sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 12-4-2017, recurso 149/2017 , enjuició un supuesto semejante al de autos en el que el empleador había reconocido, en la conciliación judicial, una antigüedad incluyendo la prestación de servicios en una empresa anterior pero sin que se acreditase la sucesión empresarial, argumentando: 'El hecho de que la trabajadora formule demanda de rescisión de contrato por impago contra el Fondo y contra la última empresa para la que trabajó, y a los siete días comparezcan empresa y trabajadora en el Juzgado y acuerden una conciliación en la que se reconoce por la empresa una indemnización, que en su día se reclamará al Fondo, según la antigüedad convenida entre las partes, y aunque esa conciliación se notifique al Fondo y éste no la impugne, no implica que, por el mero hecho de esa no impugnación, el Fondo asuma la carga del abono de su responsabilidad legal, en los términos de salario y antigüedad pactados por las partes.

A efectos del cálculo de la indemnización legal por despido, la antigüedad a valorar es el tiempo de prestación de servicios de la trabajadora a la empresa, y, sin perjuicio de que la empresa es libre de pagar a la trabajadora la indemnización superior que considere oportuna, según los parámetros que elija, es claro que la asunción de la responsabilidad de dicho pago por un tercero, en este caso la legal del Fondo, se ajustará a la indemnización legalmente pertinente, y en esos términos ha de entenderse la vinculación a lo pactado en conciliación, tal como se regula en el art. 23 LRJS , y conforme a dicha conciliación ha resuelto en este caso el Fondo, asumiendo el pago de su responsabilidad legal conforme al acto de conciliación que le vincula, eso sí, en términos y cuantías ajustados a la ley.

La vinculación a lo conciliado alcanzaría al importe de la indemnización correspondiente a la antigüedad de la trabajadora en la primera empresa (2005) si hubiera existido un fenómeno de legal sucesión de empresas ( art. 44 ET ) en la, entonces única relación laboral, que se mantendría por tanto en todos sus términos, entre ellos el tiempo de prestación de servicios o antigüedad, salvo el cambio subjetivo del empresario.

Pero, como se ha dicho, la sentencia no declara existente ese fenómeno sucesorio empresarial ni ofrece datos de hecho suficientes para estar a su existencia (...) En consecuencia, no acreditada sucesión empresarial ni unidad del vínculo laboral o grupo laboral de empresas, hay que estar a la antigüedad del contrato extinguido, tal como ha resuelto el Fondo y confirma la sentencia recurrida'.



CUARTO .- En la presente litis el empleador reconoció un tiempo de prestación de servicios, a efectos de la indemnización por despido (que no abonó), que incluía la prestación laboral para una empresa anterior. Pero el relato histórico no contiene mención alguna de la que sea dable inferir la existencia de la sucesión de empresas del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores . Por ello, la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial obliga a confirmar la sentencia desestimatoria de instancia, declarando no haber lugar al recurso de suplicación interpuesto contra ella.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 436 de 2017, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.