Sentencia SOCIAL Nº 512/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 516/2021 de 21 de Julio de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000516/2021

NIG: 3803844420200004061

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000512/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000503/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Ovidio; Abogado: JOSE MARIA FRAGUA REGLERO

Recurrido: KERO SUR S.L.; Abogado: CARLOS RIZO GONZALEZ

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

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En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de julio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000516/2021, interpuesto por D./Dña. Ovidio, frente a Sentencia 000063/2021 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000503/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Ovidio, en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. KERO SUR S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ? estimatoria parcial, el día 12/02/2021, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- D. Ovidio, mayor de edad, con DNI NUM000, presta sus servicios para KERO SUR, S.L. por medio de contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con la categoría profesional de repartidor, desarrollando su trabajo como vendedor de autoventa, antigüedad de 12.02.2019 y salario bruto mensual prorrateado de 51,28 euros diarios. (Hecho reconocido por la parte demandada)

SEGUNDO.- En fecha 31.03.2020 la empresa demandada entregó al demandante carta de despido disciplinario fundamentado en el art. 54.2 e) ET y en el art. 39.15 del Convenio Colectivo del Comercio de Alimentación, con fecha de efectos 31.03.2020, cuyo contenido se da por enteramente reproducido y del que destacan los siguientes extremos: 'Reiterada disminución en el rendimiento normal de trabajo. Si bien a la dirección de la empresa le consta su predisposición y empeño en la ejecución de los trabajos, es lo cierto que no alcanza el nivel de productividad suficiente para esta empresa.' (Folio 34)

TERCERO.- En el periodo de 01.01.2020 a 10.02.2021 la empresa demandada contaba con un total de 42 trabajadores. Cuatro de ellos, incluyendo al actor, fueron dados de baja en ese periodo. Dos por despido disciplinario, uno por despido objetivo y otro por baja voluntaria. (Folios 51 a 59)

CUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado el año anterior a su despido la representación legal de los trabajadores.

QUINTO.- El 14 de marzo de 2020 se declaró el estado de alarma en España derivado de la Pandemia Covid19, por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

SEXTO.- El Real Decreto Ley 9/2020 (Medidas complementarias, en el ámbito laboral, para 2 paliar los efectos derivados del Covid-19), dispone que: «la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido«.

SÉPTIMO.- Durante la vigencia de la relación laboral entre el actor y la demandada, el mismo fue rotando por diversos departamentos (colocación de mercancía en almacén, etiquetaje de producto, repartidor) ya que sus superiores siempre tenían quejas del mismo. No obstante, nunca se apercibió por escrito al actor de estas quejas. (Testifical de D. Valeriano)

OCTAVO.- La empresa demandada adeuda al actor la cantidad total de 156,62 euros por los siguientes conceptos: Nómina febrero 2020: anticipo a cuenta: 77,25 euros. Nómina marzo 2020: anticipo a cuenta: 79,37 euros.

NOVENO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 21.04.2020. (Folio 13)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Ovidio frente a KERO SUR, S.L. y FOGASA y, en consecuencia:

PRIMERO: DESESTIMO la acción de declaración de nulidad del despido ejercitado por la parte actora.

SEGUNDO: ESTIMO la acción de declaración de improcedencia y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo por KERO SUR, S.L. con efectos de 31.03.2020 y DECLARO EXTINGUIDA la relación laboral existente entre la parte actora y KERO SUR, S.L. con efectos de 31.03.2020.

TERCERO: CONDENO a KERO SUR, S.L. a que abone a la parte actora la cantidad de 1.974,28 euros en concepto de indemnización por despido improcedente.

CUARTO: CONDENO a KERO SUR, S.L. a que abone a la parte actora la cantidad de 156,62 7 euros en concepto de anticipos a cuenta de trabajo de febrero y marzo de 2020. Esta cantidad devengará un diez por ciento por mora patronal.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de FOGASA en los términos establecidos legalmente.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Ovidio, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 12/7/2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, don Ovidio, articula el recurso al amparo de la letra C) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por revisión jurídica, denunciando la infracción de los artículos 2 del Real Decreto ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, en relación con los artículos 22 y 23 del Real Decreto ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y el artículo 47 del RDL 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto, de 24 de julio de 1889, que dispone la publicación del Código Civil, artículos 6.3, 6.4 y 7.2 y artículo 4 del Convenio 158 OIT. Artículos 10.2 y 14 de la constitución Española, de 27 de diciembre de 1978. Y sentencias; 93/2020, del Juzgado de lo Social 3 de Sabadell, de 6 de julio, que declara nulo el despido, 180/2020, del Juzgado de lo social nº 29 de Barcelona, que declara la nulidad del despido, 305/2020, del Juzgado de lo Social de Oviedo, que dicta en el mismo sentido, 119/2021, de 23 de enero, de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, que declara la nulidad del despido.

Solicita se dicte sentencia por la que con estimación del recurso se revoque la de instancia y se declare nulo el despido producido con sus efectos legales y adicional a la ya establecida legalmente, que sea lo suficientemente disuasoria del despido producido.

La sentencia del juzgado de lo social nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 12 de febrero de 2021, número 63/2021, estima parcialmente la demanda formulada por doña Ovidio, y declara improcedente, y no nulo, el despido llevado a cabo por KERO SUR SL., con efectos de 31 de marzo de 2020, declara extinguida la relación laboral y fija la indemnización en el importe de 1974,28 euros.

SEGUNDO.- La discrepancia de la parte actora con respecto a la sentencia de instancia, es únicamente, en la calificación del despido, que considera debe ser nulo y no improcedente.

En primer lugar, y con respecto al motivo de censura jurídica, por infracción de la jurisprudencia, debe precisarse, que tiene la consideración de jurisprudencia, cuya infracción puede denunciarse por el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la fijada en el artículo 1.6 del Código civil ( La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.). Las sentencias que cita el recurrente, no son jurisprudencia, en cuanto no son sentencias del Tribunal Supremo y por tanto, no pueden ser objeto de un motivo de censura jurídica.

TERCERO.- Todas las normas que cita el recurrente, son para sostener que el despido de don Ovidio, en cuanto carente de causa, al expresar de forma genérica, la disminución del rendimiento normal del trabajo, viene en realidad amparado en la crisis generada por la COVID-19 y siendo que el Real Decreto 9/2020 señala que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato ni del despido; éste debe ser calificado como nulo.

Sobre esta cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala, así en el recurso 364/2021, sentencia de 24 de septiembre de 2021 se refiere: en el motivo, como se ve, se entremezclan diversos argumentos dirigidos todos ellos a conseguir la declaración de nulidad del despido que la sentencia de instancia ha rechazado de forma expresa. Con carácter general, ha de señalarse que, en la actual normativa y conforme a la jurisprudencia unificada del Tribunal Supremo, no hay más causas de nulidad del despido que las expresamente consignadas legalmente, y la jurisprudencia viene, desde 1993, rechazando de manera expresa y reiterada que quepa declarar un despido como nulo por el mero hecho de que la causa expresada en la comunicación escrita no sea la causa real, o que, simple y llanamente, ni siquiera se haya intentado por la empresa reflejar una causa para proceder al despido.

QUINTO.- Así, en los casos de despidos disciplinarios (que se aplican de forma supletoria para todos los demás casos de extinciones de la relación laboral a instancias del empleador y que se puedan calificar como despidos), los artículos 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social contemplan como regla general que el despido sea calificado como procedente 'cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación'; mientras que en caso contrario (si no queda acreditado el incumplimiento), o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, el despido será calificado como improcedente. La calificación de nulidad se reserva, en los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para exclusivamente dos grupos de causas: la primera, cuando se estime que el despido es discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales; y la segunda, cuando concurrir alguno de los supuestos de 'nulidad objetiva' contemplados legalmente (trabajadora embarazada, trabajadores con reducción de jornada para cuidado de hijos, etc.). Para los despidos por causas objetivas la regulación contenida en los artículos 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social lleva a la misma conclusión: procedencia cuando queda acreditada la causa expresamente invocada en la comunicación escrita, e improcedencia cuando esa causa no queda acreditada o se incumplieron requisitos formales esenciales, salvo que en lugar de la improcedencia haya de declararse la nulidad por concurrir alguno de los motivos específicos contemplados legalmente de forma expresa; si bien, en caso de tratarse de un despido de carácter colectivo, el artículo 124.13 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social contempla como causas adicionales de nulidad el no haberse seguido la tramitación preceptiva para la extinción colectiva de los contratos, o haberse realizado el despido sin respetar las prioridades de permanencia aplicables.

SEXTO.- En este mismo sentido, son reiteradas las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo que rechazan la declaración de nulidad de un despido por la simple razón de que la causa invocada en la carta de despido no coincida con el motivo real del empleador para proceder a la extinción del contrato de trabajo, con abstracción de si ese motivo real resulta ajeno a todo móvil discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales. En este sentido, las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2014, recurso 3248/2013, 5 de mayo de 2015, recurso 2659/2013, o 29 de noviembre de 2017, recurso 1326/2015, por citar solo las más recientes, recuerdan que la actual línea jurisprudencial, iniciada por la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1993, recurso 3669/1992, sostiene que 'la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado ' despido fraudulento'- no justifica por sí misma la calificación de nulidad' y ello porque 'a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido de 1995 ni en la vigente LRJS, el art. 108.2 ésta última disposición 'enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo', y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese', por lo que 'Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido (.) la calificación aplicable es la de improcedencia' del despido, y no la de nulidad del mismo'.

SÉPTIMO.- Intenta el recurrente desvirtuar los argumentos de la jurisprudencia unificada invocando diversos tratados internacionales o normas legales que, a su entender, obligan a calificar como nulo el despido sin causa. Pero esas alegaciones de la parte no pueden acogerse, pues se construyen a partir de citar esos preceptos de forma sesgada y sacándolos de contexto. Así, con respecto al Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, el recurrente se ciñe a lo que dice su artículo 4, conforme al cual 'no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio'; pero ni este precepto, ni ningún otro del convenio, obliga a que, siempre que se constate que el despido no tenía una causa justificada, se haya de reestablecer la relación laboral, pues las disposiciones de ese convenio han de darse efecto en principio por medio de la legislación nacional (artículo 1), y en el artículo 10 del mismo convenio se dispone que 'si los organismos mencionados en el artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada', solución indemnizada que es la que, como regla general, ha adoptado la normativa legal española, en coherencia, por lo demás, con la normativa de la práctica totalidad de los estados europeos que han suscrito ese mismo convenio número 158. Y, por lo que se refiere a la Carta Social Europea, en la misma es más evidente aún que la solución a dar ante un despido para el que no consta causa suficiente no ha de ser siempre la nulidad del despido, pues en su artículo 24 (y solamente del texto revisado, que no había sido ratificado por España a la fecha del despido del actor), si bien en el apartado a) se contempla el derecho de las personas trabajadoras 'a que no se termine su empleo sin razones válidas para dicha terminación relacionadas con su capacidad o conducta o con base necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio', en el apartado b) del mismo artículo se establece 'el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada'.

OCTAVO.- Un despido en el que no se haya expresado la causa real, o en el que ni siquiera se haya intentado recoger una causa lícita, no puede entenderse que siempre, y en todo caso, lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva de la persona despedida, garantizado en el artículo 24.1 de la Constitución. Y ello porque este tipo de despidos no limitan en absoluto el derecho del trabajador a acceder a los tribunales de justicia en orden a su impugnación, ni la inexistencia o insuficiencia de mención de la causa limita sus derechos de alegación y prueba contra el despido, ya que, en coherencia con el artículo 9.2.a) del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, en Derecho español no es el trabajador el que tiene que acreditar que el despido no responde a una causa justificada, sino que es el empleador el que tiene en todo caso que probar la concurrencia de las causas justificadoras del despido, ciñéndose, además, únicamente a las que se hayan consignado de forma expresa en la comunicación escrita, no siendo admisible la declaración de procedencia del despido por causas distintas de las que se hayan hecho valer en tal comunicación escrita ( artículos 105 y 122.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Y tampoco se cercena al trabajador la posibilidad de alegar y probar que concurren motivos de nulidad del despido, pues la parte actora en principio ha de ser capaz de conocer, por las circunstancias del desarrollo de la relación laboral, las eventuales violaciones de derechos fundamentales que haya sufrido, identificar los indicios de tales violaciones, y alegar unas y otros en su demanda, sin restricción alguna. Cosa que también le corresponde si la carta de despido contiene una descripción de causas detallada, suficiente y en principio verosímil, pues muy rara vez las empleadoras van a ser tan cínicas como para reconocer expresamente que la causa del despido es discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales, sino que normalmente intentarán camuflar esos fines espurios bajo la apariencia de otra causa. Un despido sin causa suficiente y lícita vulnera, evidentemente, el derecho al trabajo consagrado en el artículo 35 de la Constitución; pero este derecho no es uno de los 'derechos fundamentales y libertades públicas' cuya vulneración determina la nulidad del despido de conformidad con los artículos 53.4 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores o 108.2 y 122.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues el derecho al trabajo no está incluido en la sección 1ª del Capítulo II del Título 1º de la Constitución 'De los derechos fundamentales y libertades públicas', sino en la sección 2ª del mismo capítulo y título 'De los derechos y deberes de los ciudadanos'.

NOVENO.- Por lo que respecta al invocado artículo 6.3 del Código Civil, en el mismo lo que se prevé es que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, lo que, en el caso de los despidos, llevaría a la declaración de improcedencia salvo que concurriera alguna de las causas específicas de nulidad; y en cuanto a las alegaciones sobre fraude de ley y abuso de derecho, regulados en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil, estas son normas que, de conformidad con el artículo 4.3 del Código Civil, se aplican de manera supletoria a la regulación legal del despido, por lo que, si como se ha expuesto, esa normativa legal lo que establece es la improcedencia ante despidos sin causa lícita que no se acredita que sea discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales o libertades públicas, no cabe eludir la aplicación de las normas específicas del despido para obtener la nulidad por medio de las normas supletorias del Código Civil.

DÉCIMO.- La invocación de los artículos 6 y 7 del Código Civil, en cualquier caso, aparece vinculada con las alegaciones sobre vulneración del artículo 2 del Real Decreto- ley 9/2020 en relación con los artículos 22 y 23 del Real Decreto- Ley 8/2020, pues pretende el actor que esas normas han prohibido realizar despidos que respondan a causas que, conforme a los artículos 22 y 23 del Real Decreto- Ley 8/2020, justificarían suspensiones de contratos o reducciones de jornada derivadas directa o indirectamente de la crisis sanitaria motivada por el Covid-19 y las medidas adoptadas para controlar su propagación. Como se alega en el recurso, estas normas legales de urgencia recogen una serie de medidas de tipo laboral dirigidas sobre todo a evitar o minorar el impacto sobre el empleo de la pandemia y las medidas sanitarias adoptadas para combatirla, lo cual se ha hecho reforzando el recurso a las medidas de ajuste de plantilla que no impliquen la extinción de los contratos de trabajo. En este sentido, el artículo 22 del Real Decreto- Ley 8/2020 amplía notablemente los casos que se pueden considerar 'fuerza mayor' a efectos de suspensiones de contrato y reducciones de jornada considerando fuerza mayor todo aquello que tenga causa directa 'en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19 (...) suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados'. Mientras que en el artículo 23 se flexibiliza y reducen los plazos para los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción relacionadas con el COVID-19 pero que no sean calificables como fuerza mayor conforme al artículo 22. Por su parte, el artículo 2 del Real Decreto- ley 9/2020, establece que 'La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido'. Sería esta última norma la que, según el actor, habría prohibido la realización de despidos durante la crisis sanitaria, y determinaría la nulidad de cualquier despido que responda, en realidad, a causas contempladas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto- Ley 8/2020.

UNDÉCIMO.- El argumento de la parte actora, en realidad, obligaría al demandante a acreditar que la concreta causa de su despido es una 'fuerza mayor' en los laxos términos del artículo 22 del Real Decreto- Ley 8/2020, o que el despido responde a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción relacionadas con el Covid-19. Lo cual es un tanto contradictorio con sus vehementes alegaciones respecto a que el despido carecía de causa alguna, pues el propio actor estaría afirmando al mismo tiempo que sí que concurría una causa real para el despido, solo que la misma, en la fecha en que se produjo, no podía considerarse lícita y suficiente; causa que, además, aunque no pudiera justificar el despido, no sería por sí sola discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales. En puridad, a la vista del relato de hechos probados, no consta que el despido del demandante esté relacionado, directa o indirectamente, con la declaración del estado de alarma o la crisis sanitaria, pero tampoco la empresa se ha molestado en contradecir en serio las asunciones contenidas en la demanda sobre la motivación subyacente del despido, limitándose a afirmar que el despido carecía de causa (cosa que, en sí, es poco plausible, pues las empresas normalmente no despiden de manera azarosa o por puro capricho, sino por algún motivo, presentable o no, que les lleva a concluir que lo más conveniente a sus intereses es resolver el contrato de trabajo de un concreto trabajador en un concreto momento), pero sin llegar a alegar ninguna causa concreta completamente desvinculada de las previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto- Ley 8/2020. Ante lo cual la Sala ha de asumir que la motivación del despido son causas empresariales encuadrables en los citados artículos del Real Decreto- Ley 8/2020.

DUODÉCIMO.- Esta Sala, siguiendo el criterio mantenido por la mayor parte (pero no unánime) del resto de los Tribunales Superiores de Justicia (por ejemplo, sentencias de las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 19 de noviembre de 2020, recurso 1795/2019; Madrid, de 25 de noviembre de 2020, recurso 590/2020; Cataluña, de 31 de marzo de 2021, recurso 3825/2020; Aragón, de 13 de abril de 2021, recurso 179/2021; o Castilla y León, sede de Valladolid, de 15 de enero y 19 de abril de 2021, recursos 429/2020 y 359/2021), considera que el artículo 2 del Real Decreto- Ley 9/2020 ni establece una verdadera prohibición de despidos, ni obliga a sancionar con la nulidad cualesquiera despidos cuya causa se acredite o se suponga incluidas en las contempladas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto- Ley 8/2020. Lo que hace el artículo 2 del Real Decreto- Ley 9/2020 es, simplemente, establecer que las causas de fuerza mayor o de carácter económico, técnico, organizativo o productivo, derivadas de la crisis por el Covid-19 que podrían justificar un expediente de regulación temporal de empleo de conformidad con los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020, no pueden, sin embargo, justificar despidos individuales o colectivos por esas mismas causas. Es decir que cualesquiera pérdidas de actividad, disminución de los ingresos, o paralización de la actividad por no poder la empresa recibir los suministros por causas que no le son imputables, u otras semejantes, que de ordinario se considerarían causas lícitas y suficientes para proceder a despidos en aplicación de los artículos 51.1 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, no pueden, sin embargo, justificar tales despidos durante la vigencia de los Reales Decretos- ley 8/2020 y 9/2020. En definitiva, esas normas de excepción convierten en causa no justificada para un despido por causas objetivas hechos que, en otras circunstancias, sí permitirían calificar como procedentes tales despidos. El artículo 2 del Real Decreto- Ley 9/2020 ha sido acusado de oscuro o ambiguo, pero incluso si se apreciaran tales defectos, lo que es evidente es que, si el legislador de excepción hubiera querido sancionar con la nulidad el acudir al despido en lugar de a la regulación temporal de empleo, lo podría haber dicho así de forma clara y expresa, si no en el mismo Real Decreto-Ley 9/2020 al menos en alguno de los numerosos Reales Decretos- Ley posteriores relacionados con el Covid-19, y en cambio no lo ha hecho, con lo que mal puede interpretarse que la voluntad de la norma sea sancionar con nulidad del despido realizado eludiendo los procedimientos específicos de regulación temporal de empleo.

DECIMOTERCERO.- En consecuencia, sea porque el artículo 2 del Real Decreto- Ley 9/2020 no contenga una verdadera prohibición de despedir cuyo incumplimiento permitiera aplicar el artículo 6.3 del Código Civil (y ello asumiendo, lo que es más que discutible, que el incumplimiento de tal prohibición no haya de tener aparejada, como regla general, la improcedencia del despido, en lugar de la pretendida nulidad), sea porque la causa real de despido no puede considerarse justificada mientres estén vigentes los Reales Decretos 8/2020 y 9/2020 (asumiendo que el motivo del despido del actor es la incidencia negativa de la crisis sanitaria sobre la empresa demandada), la infracción de ese precepto no puede determinar la nulidad del despido del demandante.

CUARTO.- El argumento del recurrente debe decaer por lo expuesto por esta Sala, que damos enteramente por reproducido.

No invocado ni acreditado por el actor ninguna de las causas de nulidad del despido, expresamente previstas en nuestro ordenamiento jurídico, la falta de justificación de la causa invocada en la carta de despido, claramente genérica, no permite declarar la nulidad del mismo, por no ser ninguna de las contempladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico.

Lo que dicen expresamente los preceptos citados, es que no se podrá justificar la extinción del contrato ni el despido en las causas de fuerza mayor y causas económicas, técnicas, organizativas y de producción derivadas de la COVID-19. La falta de justificación de los hechos recogidos en la carta de despido, en nuestro ordenamiento jurídico, conlleva y ha supuesto siempre, la improcedencia y no la nulidad del despido. Cuestión distinta es si la falta de causa, permite considerar la existencia de indicios de lesión de algún derecho fundamental, pero en autos no consta indicio alguno al respecto, ni se invoca por la parte ningún derecho fundamental. Cita el recurrente el artículo 14 de la Constitución Española, y subraya 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social', sin embargo, no señala que circunstancia considera que lleva a la empresa a su despido, que pudiera constituir una lesión de su derecho a la igualdad.

Es jurisprudencia constante de nuestro alto tribunal, que para invocar la lesión del derecho a la igualdad, debe ofrecerse un punto de comparación, de tal manera que si se considera el actor discriminado por alguna circunstancia con respecto a algún compañero, debe probar indiciariamente un trato desigual, y correspondería a la empresa, justificar la desigualdad entre los trabajadores. Sin embargo, más allá de la transcripción del artículo 14 de la Constitución Española, no se señala porque considera lesionado su derecho fundamental, siendo además una alegación nueva en el recurso, que no consta invocada en la instancia. En los hechos probados consta, además, que el actor no fue el único despedido, siendo tres el total de trabajadores, en una empresa con 42. Y que sus superiores tenían quejas de él, lo que constituye un indicio en contra de la discriminación que invoca de forma novedosa en suplicación.

En atención a lo expuesto, el recurso debe ser íntegramente desestimado.

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

?Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Ovidio contra la Sentencia 000063/2021 de 12 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.