Sentencia Social Nº 5125/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2573/2008 de 25 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0022582

EL

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 25 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5125/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Vueling Airlines, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 29 de noviembre de 2007, dictada en el procedimiento Demandas nº 529/2007 y siendo recurrido/a Emiliano . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2007 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por VUELING AIRLINES S.A. frente a Emiliano , debo condenar y condeno al demandado a que abone a la actora la suma de cuatro mil novecientos euros con treinta y cuatro céntimos (4.900'34 ?). "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- El demandado inició una relación laboral por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandante en virtud de contrato de trabajo de 16 de enero de 2006, obrante a folio 59 a 67 bis de autos, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido.

En concreto en la cláusula 2.2 del contrato al regular su duración consta que "en el caso de que la presente relación laboral se extinga por voluntad del Piloto, deberá mediar un preaviso escrito de tres (3) meses. De no cumplirse el mencionado plazo de preaviso, el Piloto indemnizará a la Empresa con una cantidad equivalente a su retribución bruta diaria, teniendo en cuenta para el cálculo de dicha indemnización la remuneración bruta percibida por el Piloto en los doce (12) meses anteriores a la extinción del Contrato. En el supuesto de que el Piloto incumpliera su obligación de preaviso, el importe de la indemnización se descontará de cualquier otra cantidad que la Empresa tuviera pendiente de pago frente al Piloto".

En la cláusula 5.1 al tratar de la remuneración el contrato señala que "el salario anual del piloto deberá comprender, por un lado, el salario fijo anual bruto establecido en el punto 5.2, y por otro las cantidades variables correspondientes al nivel 6 dentro de las Tablas Salariales Pilotos incorporadas al presente contrato como Anexo "...Las partes acuerdan que el importe total de la remuneración bruta anual se corresponde con el salario base y con cualquier otro importe regulado por ley o en el correspondiente Convenio Colectivo que le resulte de aplicación."

En el punto 5.3 se indica en su párrafo final que "cada periodo de dos (2) años que transcurra desde que se realice el "IOE" se denominará "Estancia Mínima".

En el punto 1.2 consta que "salvo pacto en contrario establecido mediante este contrato, este pacto no otorga efecto a compensaciones y/o remuneración en efectivo resultante de las "Tablas Salariales de Pilotos" (adjuntas a este contrato como anexo A), las cuales no deberán ser pagadas al Piloto hasta que éste haya completado exitosamente la Experiencia Operativa Inicial (IOE) y un "line check".

En el punto 6.1 al tratar de la formación se indica que "en relación con la anterior cláusula 5.3 , a decisión de la Empresa, el Piloto recibirá la formación profesional de acuerdo con su puesto de trabajo...

En el punto 6.2 que "las partes acuerdan que le Piloto no puede extinguir este Contrato, y por tanto, incumplir su obligación, durante los dos (2) años siguiente a la fecha de inicio del periodo de "Estancia Mínima", como compensación por la formación establecida en la anterior cláusula 6.1 .

En el punto 6.3 que "en el caso de que el Piloto incumpla la anterior cláusula 6.2 , el Piloto deberá pagar a la Empresa una compensación de 3.000 euros, que será considerada como el equivalente al coste del Curso de formación..."

SEGUNDO.- El demandado remitió en fecha 1 de septiembre de 2006 a la empresa demandante burofax comunicando que "el último día que prestaré mis servicios será el día 17 de septiembre de 2006 causando baja voluntaria a partir del día siguiente".

TERCERO.- El demandante percibió una retribución bruta total en el periodo comprendido entre los meses de febrero a agosto de 2006 de 19.926'89 euros, de los que 5.830 euros correspondían a dietas.

CUARTO.- La empresa, si bien elaboró documento de liquidación obrante a folio 69 a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, no abonó suma alguna en concepto de liquidación de haberes salariales, habiendo interpuesto la parte demandada en fecha 3 de agosto de 2007 ante los Juzgados de lo Social de Barcelona demanda en reclamación por dicho concepto de la suma de 12.138'3 euros

QUINTO.- La empresa demandante proporcionó al actor durante los meses de febrero y mayo de 2006 los cursos de formación "LVO Completo Course", curso con la finalidad de formar al piloto en operaciones de baja visibilidad y un curso "Renovación Type Rating", con la finalidad de verificar la competencia del piloto, curso este último que se hace cada 6 meses por la empresa demandada.

SEXTO.- La empresa demandada no ha abonado suma alguna en concepto de gastos para la obtención del piloto de licencia de piloto comercial y habilitación para el pilotaje de aviones Airbus A320.

SEPTIMO.- La empresa demandante remitió al actor burofax en fecha 16 de noviembre de 2006 reclamando la suma de 5.113'18 euros en concepto de compensación por incumplimiento de 76 días de su deber de preaviso, así como la suma de 2.016'67 euros por daños y perjuicios derivados del incumplimiento de su compromiso de permanencia.

OCTAVO.- En demanda la empresa actora reclama del trabajador demandado la suma de 7.211'64 euros en concepto de indemnización por falta de preaviso así como la suma de 3.000 euros en concepto de incumplimiento del pacto de permanencia durante dos años en la empresa.

NOVENO.- Celebrada en fecha 23 de mayo de 2007 acto de conciliación la misma concluyó con el resultado de "intentado sin efecto por incomparecencia de la parte interesada no solicitante". "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de cantidad, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a cuatro motivos. Los dos primeros, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tienen por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En el primer motivo pretende la recurrente la modificación del hecho probado primero, al que ofrece la redacción alternativa que consta en el escrito de interposición del recurso, y amparándose para ello en el documento obrante al folio 67,b), en el sentido de hacer constar que las tablas salariales de pilotos a las que se hace referencia en la cláusula contractual establecía como conceptos variables, entre otros, a las dietas.

En el segundo motivo pretende la recurrente la adición de un nuevo hecho probado cuarto, cambiando la numeración de los siguientes, con el texto literal que se expresa a continuación: "Conforme a las nóminas del piloto, el demandado percibía una cuantía unitaria en concepto de dietas cuyo importe ascendía a 60 euros diarios". Se ampara para ello la recurrente en los documentos obrantes a los folios 69 a 77.

Los dos motivos han de prosperar. Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en numerosas sentencias, la de que "sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claror error del hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba". En el caso de autos, la modificación pretendida tiene incidencia en el fallo al demostrar un error evidente en la apreciación de la prueba, sin necesidad de conjetura, deducción o interpretación.

Respecto a la primera modificación, el hecho que se pretende introducir se encuentra recogido en el contrato suscrito entre las partes, y específicamente en el anexo A, y la modificación es trascendente para alterar el signo del fallo de la sentencia, toda vez que el anexo establece los conceptos reconocidos como retributivos entre las partes en el contrato y, por tanto, supone un hecho fundamental para determinar los conceptos que se han de incluir en el cómputo de la indemnización derivada del incumplimiento de preaviso por el trabajador. En base a ello, sería patente el error de la sentencia de instancia, al no incluir las dietas en dicho cálculo y, en consecuencia, la condena del piloto derivada del incumplimiento del período de preaviso se vería incrementada.

Respecto de la segunda pretensión, la modificación fáctica es trascendente, para alterar el signo del fallo de la sentencia, toda vez que las nóminas muestran retribuciones por dietas, las cuales suponen un hecho fundamental para determinar los conceptos retributivos que se han de incluir en el cómputo de la indemnización por el incumplimiento del preaviso. En base a ello las dietas se han de incluir en dicho cálculo relativo al incumplimiento del período de preaviso pactado en el contrato, con el consiguiente incremento de la cuantía.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el segundo motivo del recurso, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 49.1.d) del ET , el artículo 1255 del Código Civil , el artículo 26 del Et y el artículo 9 del RD 439/2007 por el que se aprueba el reglamento del IRPF , y ello porque la sentencia de instancia reduce la indemnización pactada entre las partes en caso de incumplimiento del preaviso en base a la interpretación errónea del contrato de trabajo, al no incluir las dietas dentro del concepto de remuneración, cuando las partes dispusieron expresamente su inclusión.

El motivo debe prosperar. En el presente caso las partes dispusieron en la cláusula 5.1 del contrato lo siguiente: "las partes acuerdan que el importe total de la remuneración bruta anual se corresponde con el salario base y con cualquier otro importe regulado por ley o en el correspondiente convenio colectivo que le resulte de aplicación". Siendo ello así, el salario anual del piloto comprende no tan solo el salario fijo anual, sino también las cantidades variables correspondientes al nivel 6 dentro de las tablas salariales de pilotos, y según el convenio, a la hora de definir las cantidades variables, entre las mismas se incluyen las dietas, de donde se desprende que la intención de las partes no era otra que incluir también a las dietas dentro de la denominación "remuneración", ya que la misma estaba claramente estructurada de esta forma en el contrato. Por lo anterior, deben incluirse las dietas en la indemnización prevista para el caso de incumplimiento del plazo de preaviso, al haber sido pactada por las partes.

Debe recordarse que la indemnización pactada entre las partes no tiene por qué coincidir con el concepto de salario regulado en el artículo 26 del ET , y en este sentido la doctrina judicial ha dejado claro en varias ocasiones que la consecuencia del incumplimiento del periodo de preaviso es el abono de la indemnización que las partes hayan pactado. En consecuencia, el trabajador estaría obligado a abonar a la empresa la cuantía de 6.926,97 euros en concepto de indemnización derivada del incumplimiento del período de preaviso pactado en el contrato, lo cual supondría una diferencia de 2.026,63 euros con respecto a la condena impuesta por el juzgador de instancia por este mismo concepto.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , presenta la empresa recurrente el cuarto motivo del recurso, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 21.4 del ET dado que el pacto de permanencia pactado entre las partes sería perfectamente válido al cumplir todos y cada uno de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para su validez, de modo que su incumplimiento por parte del trabajador, supone el derecho del empresario a recibir la oportuna indemnización por los daños y perjuicios causados, y en el presente caso, al marcha anticipada del actor habría generado los oportunos perjuicios con que la empresa pretende resarcirse.

El motivo no puede prosperar. Respecto de la indemnización reclamada en concepto de incumplimiento del pacto de permanencia durante dos años en la empresa, debe indicarse en aplicación del artículo 21.4 del ET y siguiendo entre otras la STS de 6 de mayo de 2002 , lo siguiente: "La cuestión litigiosa ya ha sido resuelta por esta Sala en asuntos idénticos en sus sentencias de 21 de diciembre y 26 de junio de 2001, esta última dictada en Sala General , que declararon nulas la cláusula litigiosa, por las siguientes razones:

A) Del contenido literal del art. 21-4 del ET , invocado en la cláusula litigiosa que dice: «Cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios», se deduce que especialización profesional a la que se alude como recibida por el trabajador no basta con que sea de cualquier índole, sino que requiere tratarse de una especialización con cargo al empresario «para poner en marcha proyectos determinados», lo que reduce de manera sensible el ámbito de aplicación del pacto de permanencia que nos ocupa.

B) La especialización profesional a cargo de la empresa, que justifica el pacto de permanencia mínima no es de formación profesional ordinaria debida en todo caso por el empresario en cumplimiento del contrato de trabajo [art. 4.2b) ET ]. Por consiguiente, la «especialización profesional» a la que alude el art. 21.4 del ET , a cuyo amparo se acogió la cláusula que viene siendo objeto de controversia, es en todo caso ajena al derecho de todo trabajador a la formación profesional que acabamos de examinar, y va más allá de lo que esta formación supone. No en vano el pacto de permanencia constituye una importante limitación al derecho del empleado a extinguir el contrato por su sola voluntad, mediante la dimisión que se contempla en el art. 49.1 .d) de la norma estatutaria, por cuya razón no debe bastar para la validez de dicho pacto con el mero cumplimiento formal de los requisitos que se desprenden del citado art. 21.4 (a saber: «1º, que su aplicación sea efectiva para el caso de que el trabajador haya recibido una especialización profesional; 2º, que el proceso de especialización lo sufrague la empresa; 3º, que su finalidad sea poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico; 4º, que su duración no vaya más allá de dos años, y 5º, que la cláusula se constate por escrito», tal como se consigna en el tercer fundamento de nuestra reseñada Sentencia de 29 de diciembre de 2000, Recurso 4464/1999 ), sino que asimismo la cláusula de referencia «debe estar fundada en causa suficiente y debe reunir, además, para que pueda apreciarse su licitud o carácter no abusivo, determinados requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses», como razona (F. 6º) nuestra Sentencia, también reseñada, de 21 de diciembre de 2000 .

C) En consecuencia, en caso de controversia incumbe a la empresa la probanza acerca de que la formación proporcionada al trabajador ha supuesto realmente una auténtica «especialización profesional» que, por una parte, redunde en un plus de cualificación del trabajador respecto de la que corresponde habitualmente a la función laboral contratada, permitiendo a quien la ha recibido mayores facilidades de colocación en el futuro, y por otra, que origine al propio tiempo a aquélla un verdadero perjuicio la marcha anticipada del trabajador sin haber resarcido a la empleadora del esfuerzo (no necesaria y exclusivamente financiero) que le ocasionó la especialización a su cargo del empleado.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, resulta que existen diversos motivos que impiden otorgar eficacia a la cláusula de permanencia pactada entre la empresa y el trabajador. Así, pactándose en la cláusula 6.2 que el piloto no podría extinguir su contrato durante los dos años siguientes: "a la fecha de inicio del período de "Estancia mínima", ésta se define en la cláusula 5.3 como "cada período de dos años que transcurra desde que se realice el EOI denominándose así según pacto 1.2 del contrato "cada experiencia operativa inicial", constando igualmente como la empresa realiza cada seis meses el curso de verificación de competencia del denominado en demanda Renovación Tuype Rating. En consecuencia, si la empresa realiza el curso de verificación de competencia cada seis meses y se entiende que el piloto no puede desvincularse de la empresa hasta dos años después de cada uno de estos cursos, el pacto de permanencia devendría perpetuo y no limitado a los dos años exigidos legalmente.

Pero es que además, los dos cursos que se alegan en demanda como realizados por el trabajador y costeados por la empresa (el denominado LVO completo o curso de operación en baja visibilidad) y el Renovación Type Rating (o curso de verificación de competencia por parte del operador), realizado cada seis meses, en ningún caso pueden entenderse que supongan una especialización profesional del piloto con cargo al empresario, y menos aún para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico. La indemnización por incumplimiento del pacto de permanencia tiene por objeto compensar la especialización profesional del trabajador, y no puede entenderse que la facilitada por la empresa exceda del obligado derecho a la formación profesional en relación al trabajo que reconoce al trabajador el artículo 4 de Et, siendo además obligatorio, en aplicación del RD 220/2001 por el que se determinan los requisitos exigibles para la realización de las operaciones de transporte aéreo comercial por aviones civiles, el garantizar por el operador que se comprueben los conocimientos y capacidades del piloto para efectuar las tareas asociadas a su categoría a la vez que realizar entrenamientos periódicos normales, así como garantizar que cada miembro de la tripulación de vuelo sea objeto de la realización de procedimientos de emergencia, y verificar que han realizado entrenamientos en despegue de baja visibilidad, siendo lo anterior el objeto de la única formación alegada por la empresa que justificaría el pacto de permanencia, que, por lo expuesto, en ningún caso tendría el carácter de especialización profesional, sino de mera verificación, no habiendo facilitado la empresa formación para la obtención por el actor de su licencia o curso de habilitación alguno para pilotar ciertas aeronaves de la compañía.

En consecuencia, la aceptación del pacto de permanencia por parte del demandado ha de entenderse como una renuncia anticipada de derechos prohibida por el artículo 3.5 del Et y abusiva por parte de la empresa, en los términos contemplados por el artículo 7.2 del Código Civil , de lo que resulta que dicha cláusula debe reputarse como nula, no correspondiendo a la empresa suma alguna por indemnización por incumplimiento de la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Vueling Airlines, S.A., contra la sentencia de 29 de Noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de Barcelona en los autos número 529/2007 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra D. Emiliano revocando íntegramente la misma y condenando a la D. Emiliano a abonar a la empresa Vueling Airlines S.A., la suma de 6.926,97 euros en concepto de indemnización derivada del incumplimiento del período de preaviso pactado en el contrato. Dese a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.