Sentencia Social Nº 513/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1546/2008 de 03 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0001546/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00513/2008

Sentencia nº 513

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

En Madrid, a 3 de junio de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 513

En el recurso de suplicación 1546/08 interpuesto por doña Amelia representado por el Letrado doña MAGDALENA ORTEGA CUTILLAS, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 20 DE MADRID en autos

núm. 929/07 siendo recurrido DRAGADOS S.A., representado por el Letrado doña GRACIA MATEOS RUIZ. Ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. Doña Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por doña Amelia contra DRAGADOS S.A., en reclamación sobre despido en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 22 de noviembre de 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el día 26.11.1998 con la categoría de Técnico Superior (Arquitecto) y devengando un salario mensual de 2.972,06 euros, brutos Son prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Con fecha de 1.08.2004 la actora solicito mediante escrito al Jefe de Personal su baja por excedencia voluntaria por un periodo de tres años a partir de 1.09.2004, por motivos personales. (Doc n° 3 ramo empresa y Doc n°1 de la demanda).

TERCERO.- Con fecha de 2.08.2007 la actora remite burofax a la empresa comunicando su reincorporación por finalización de su excedencia voluntaria concedida en fecha de 1.09.2004 (Doc n° 2 de la demanda y Doc n° 4 ramo empresa)

CUARTO.- La empresa remite a la actora un burofax en el que le requiere para que aporte una vida laboral en virtud de lo dispuesto en el art 97,3 del vigente Convenio General del Sector de la Construcción (Doc n° 3 de la demanda y Doc n° 5 ramo empresa).

QUINTO.-Con fecha de 31.08.2007 la actora remitió informe de vida laboral, de donde resulta que con fecha de 1.09.2004 hasta el 3.06.2005 la actora había prestado servicios para la empresa UICESA Obras y Construcciones S.A.

La actora comunicaba asimismo por escrito que había trabajado como Free Lance en la Hermandad Nacional de Arquitectos, colaborando con los estudios Arquitecturas J Porteros S. L. y S. C Arquitectos, asi como con las sociedades de tasación Ibertasas y Sociedad de tasaciones, percibiendo un salario mensual que entre 3.000 y 4.000 euros mensuales. (Doc n°4 de la demanda)

SEXTO.- Con fecha de 4.09.2007 la empresa demandada remite burofax a la actora comunicándole que no podía acceder a su solicitud de reincorporación a la Cia ya que había prestado sus servicios en empresa dedicadas a la misma actividad que Dragados S.A y en virtud de lo dispuesto en el art 97,3 del vigente Convenio General del Sector de la Construcción (hoy 89.3 del IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción (.Doc n°12 ramo empresa).

SEPTIMO.- Obra en Doc n°7 ramo empresa y Doc n° 2 ramo actora nota simple del Registro mercantil así como Testimonio de los vigentes estatutos de Dragados S.A donde consta el objeto social de cada una de ellas.

El objeto social de UICESA es:

"a) La adquisición y venta de toda clase de edificaciones, terrenos y solares; su ordenación, urbanización y parcelación, así como la redacción de Planes Generales o parciales, Proyectos de Urbanización y estudios técnicos de todo tipo.

b) La ejecución por cuenta propia de toda clase de construcciones por cuenta de terceras personas, bien físicas o jurídicas, mediante adjudicación directa o por subasta, concurso o cualquier otra modalidad de licitación que revista validez legal, tanto en el orden de contratación pública como en el de índole privada.

c) La ejecución por cuenta propia de toda clase de construcciones y edificaciones para su explotación en forma de arriendo, venta, cesión de uso, o de cualesquiera otros negocios huidizos, bien sea por parcelas, edificios, pisos o plantas, o como cuerpos ciertos.

d) La fabricación, transformación y conservación de toda clase de materiales y elementos de la construcción o para !a construcción.

e) La tenencia, disfrute y administración de valores mobiliarios incluidos en su patrimonio.

Todas las actividades que integran el objeto social descrito en los apartados anteriores podrán desarrollarse tanto en España como en el extranjero, pudiendo llevarse a cabo directamente de forma total o parcial para la sociedad, o bien mediante la titularidad de acciones o de participaciones en sociedades con objeto idéntico o análogo."

El objeto social de DRAGADOS S.A. es:

"a) La constitución de toda clase de obras públicas y privadas; la reparación, conservación y mantenimiento de las mismas y cualesquiera especie de actos y operaciones que, directa o indirectamente, tengan relaciones con ellas.

b) La promoción, construcciones, restauración; gestión y explotación por cualquier título de toda clase de inmuebles y construcciones administrativas de cualquier naturaleza.

c) La realización de toda clase de estudios, consultorías, proyectos, asesoramiento, asistencia técnica y , en general, toda clase de servicios relacionados con la construcción y el negocio inmobiliario, así como con las demás actividades que constituyen el objeto social.

d) La recuperación de buques y elementos sumergidos, salvamentos marítimos, desguaces de buques, reparaciones navales a flota, reparaciones y montaje de motores y elementos mecánicos para buques y submarinos y venta de material acuático y deportivo.

e) La construcción o participación en sociedades que tenga por objeto cualquier actividad conexa, antecedente o consecuente de las anteriores."

OCTAVO.- La empresa UICESA obras y Construcciones ha participado en licitaciones de obras en concurrencia con Dragados S.A (Doc n° 19 ramo empresa

NOVENO.- Es aplicable a la relación laboral el Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción que en su redacción años 2002 a 2006 como 2007 a 2011 en sus respectivos arts 97.3 y 89.3 establecen respecto a las excedencias voluntarias lo siguiente: Durante el periodo de excedencia el trabajador no podrá prestar sus servicios en otra empresa que se dedique que a la misma actividad, si así lo hiciera perderá automáticamente su derecho de reingreso.

De conformidad con lo dispuesto en el Convenio a efectos de salario la actora estaría incluida en el nivel II y en base a la tabla de retribuciones contenida en el anexo V su retribución ascendería a 23.188, 20 euros brutos anuales.

DECIMO.-La actora no ostenta ni ha ostentado representación legal sindical en la empresa.

DECIMO-PRIMERO - Se ha intentado la conciliación previa ante el SMAC celebrándose el acto en fecha de 9.10.2007 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

"Que desestimando la demanda formulada por Dª Amelia contra LA EMPRESA DRAGADOS S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda."

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario, por la demandada. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente supuesto la parte demandante recurre en suplicación ante esta Sala la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por despido solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191b) LPL solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los hechos primero, segundo, octavo y noveno proponiendo redacción alternativa, que quedaría con el siguiente tenor literal:

Hecho probado primero: "La actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el día 26 de Noviembre de 1996, con la categoría de Técnico Superior (Arquitecto) y devengado un salario mensual de 3.689,61.- euros incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias".

Hecho probado segundo: adicionando al mismo "La citada excedencia fue concedida de forma verbal, no obrando en autos ningún documento que acredite condición resolutoria alguna del contrato de trabajo, por prestación de servicios en otras empresas".

Hecho probado octavo: adicionando al mismo "No prestando servicios la actora para ninguna de dichas empresas, en las fechas en las que concurren a licitar".

Hecho probado noveno: "Resulta de aplicación a la presente relación laboral el Convenio Colectivo del Sector de la Construcción vigente entre los años 2002 a 2006, que en su artículo 97.4 establece respecto a las excedencias voluntarias que: En las excedencias pactadas se estará a lo que establezcan las partes".

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior las modificaciones revisorias solicitadas no pueden prosperar, a excepción de la fecha de antigüedad en la empresa de la trabajadora, que, según consta, sería de 26 de noviembre de 1996, ya que respecto al salario cuya modificación se solicita, hay que estar, siguiendo el criterio jurisprudencial, a la retribución del momento en que la actora solicitó la excedencia voluntaria, y para el cálculo de dicho salario, como recoge la sentencia de instancia en el fundamento de derecho segundo, no debe tenerse en cuenta, ni lo percibido en concepto de "plus extrasalarial", tal y como se deduce de su propio nombre, porque es una partida no salarial, ni tampoco lo percibido en concepto de "complemento de obra", concepto que percibía la actora por estar prestando servicios en una determinada obra, quedando como salario el fijado en la sentencia de instancia.

En cuanto a la adición solicitada al hecho probado segundo, no puede tener favorable acogida pues la propia recurrente lo reconoce, que no consta documento ni ningún otro medio de prueba que recoja en que términos se plasmó la concesión de la excedencia, no existiendo dato alguno del que se extraiga la conclusión que se pretende adicionar y si en cambio el Convenio Colectivo aplicable al supuesto examinado establece tal prohibición.

La misma respuesta negativa ha de darse a la adición pretendida al ordinal octavo ya que la misma carece de trascendencia para la resolución del litigio, así como a la nueva redacción alternativa del hecho probado noveno solicitada, en primer lugar porque los convenios colectivos carecen de eficacia revisoria por no ser documentos sino normas jurídicas y en segundo porque carece de relevancia para la resolución del procedimiento. Por lo expuesto, el relato de hechos probados queda inmodificado, salvo la fecha de antigüedad en la empresa de la actora, que queda fijada en el 26 de noviembre 1996.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal art. 191c ) se denuncia en el recurso la infracción de lo dispuesto en el art. 3.1 c) ET donde se establece como fuente del derecho de la relación laboral la voluntad de las partes.

Argumenta la que recurre que la autonomía negocial tiene unos límites que derivan de la licitud del objeto, de la irrenunciabilidad de derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario, de la ineficacia de la renuncia de derechos cuando contraríen el interés u orden publico, y de la necesidad de causa lícita que no lo es cuando se opone a las leyes o la moral.

La recurrente mantiene que ha quedado acreditado que la excedencia voluntaria fue concedida de forma verbal y sin condiciones, encontrándonos ante una condición más beneficiosa, discrepando con lo recogido en la sentencia de instancia de que nos encontramos ante una extinción válida del contrato, afirmando que estamos ante un despido improcedente.

El concepto de condición más beneficiosa de creación jurisprudencial basada fundamentalmente en el artículo 9.2 de la Ley de contrato de trabajo, que se configuró inicialmente con un carácter individual alcanzando su consagración, entre otras, en las sentencias del 31 de octubre de 1961 y 25 de octubre de 1963 . Esta fuente de obligación que no nacía de un mandato legal, ni de la norma acordada, sino en virtud de un pacto individual o concesión de esta naturaleza otorgada o concedida individualmente por el empresario, como señalaba la sentencia del Tribunal Supremo del 15 de marzo de 1971 , al indicar "que dichas condiciones se incorporan al nexo de trabajo han de ser respetadas como derechos adquiridos, en tanto subsista la relación laboral, y ello incluso cuando resulten afectadas por una distinta regulación, emanada con posterioridad de un convenio, ya que si bien estos una vez aprobados alcanzan plena obligatoriedad, y se sobreponen a las reglamentaciones básicas, ello no implica que sea lícito, apoyándose en ellos desconocer o lesionar situaciones anteriores consolidadas al amparo de pactos, usos y prácticas singulares que por su atribución personal y específica hacen innecesarias una cláusula de mantenimiento dentro del texto de la nueva ordenación, sino que subsisten de modo implícito", argumentación reproducida en las importantes sentencias de 20 de abril de 1966 y 10 de junio de 1964, o como indica la de 20 de septiembre del mismo año, es "de condición personal y de cuantía fija, naturaleza individual" naturaleza esta que aparecía recogida en el artículo 3º de la antigua Ley de convenios colectivos del 24 de abril de 1958 cuando se refería a situaciones obtenidas por los trabajadores individualmente. Sin embargo, esa condición inicial se fue ampliando admitiendo que la posibilidad de que el beneficio ofertado sin "contraprestación" -se concediese a una pluralidad de trabajadores, siempre que inicialmente naciese de ese ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado, se incorpora a los respectivos contratos de trabajo, por lo que el problema que surge en estos supuestos, se limita a determinar si se está ante esa condición vinculante, al constituir una oferta o acto propio emitido como fuente de obligación jurídica, acto propio que adquiere ese carácter por aplicación del 1254 del C.C., o únicamente ante una condición graciosa, otorgada sin esa voluntad. Se amplió así la fuente origen de la condición más beneficiosa, alcanzando a los actos y pactos de empresa, que no tienen naturaleza de convenio, llegándose así a la condición más beneficiosa de carácter colectivo. Las notas diferenciadoras entre la concesión graciosa y la condición más beneficiosa radica, en la habitualidad, regularidad, persistencia y disfrute en el tiempo, siempre que esa persistencia sea indicativa de la voluntad del empresario de reconocer el beneficio. Es decir si existió esa oferta emitida, como expresión del consentimiento, con carácter vinculante y que aceptada expresa o tácitamente por los trabajadores dio origen al derecho que se reclama. A la luz de estas notas se impone su examen para determinar si estamos ante una condición más beneficiosa de carácter colectivo o por el contrario ante una mera liberalidad de la empresa.

Para que se de la condición más beneficiosa no basta la persistencia en el tiempo, lo fundamental es que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo, es decir, cuando se prueba la voluntad empresarial a distribuir a sus trabajadores dicha ventaja o beneficio, STS 21.11.94 y 28.1.98 .

La condición más beneficiosa así configurada solo tiene vigencia mientras las parte no acuerden otra cosa.

No se da en el presente supuesto evidencia alguna de una voluntad inequívoca de su concesión por la demandada por ello, no existe derecho adquirido.

Las situaciones que nacen de la mera tolerancia empresarial no se transformen en condiciones más beneficiosas, es decir, que la mera persistencia en el tiempo no crea la condición más beneficiosa, para que ello sea así es preciso que se de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado como hemos expuesto al nexo contractual en virtud de un acto constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho, sin que se pueda generalizar expansivamente la doctrina de la concesión más beneficiosa.

En el presente supuesto es claro que no nos encontramos ante una condición más beneficiosa.

Del inmodificado relato fáctico y de la lectura de la sentencia en su conjunto vemos que de ninguna forma ha quedado acreditado que a la actora le fuera reconocida la excedencia voluntaria sin condición alguna o que se le eximiera de la obligación de no prestar servicios para empresas dedicadas a la misma actividad y tampoco ha quedado acreditado que hubiera un cambio de criterio en la empresa, no pudiendo hablarse de condición más beneficiosa pues la empresa no pacto con la actora una excedencia con condiciones diferentes a las establecidas en la norma convencional.

La conclusión ha de ser, por lo expuesto, que se produjo la valida extinción del contrato de trabajo de la actora por la concurrencia de la condición resolutoria prevista en el art. 97.3 del Convenio Colectivo General de la Construcción para los años 2002-2006. No se despidió a la actora sino que en el momento de solicitar esta su reincorporación se le opuso por la empresa la perdida de su derecho, por el cumplimiento de la condición resolutoria, habiéndose producido la extinción de la relación laboral conforme a lo dispuesto en el art. 49.1 ET en relación con el art. 97.3 (hoy 89.3) del Convenio Colectivo de aplicación.

En este sentido la sentencia del TS 18 mayo 1990 entre otras recoge: "Es, pues, evidente, que el art. 33.2 del Convenio Colectivo no configura un despido; lo único que hace es romper ese único vínculo que unía a las partes y que permitía conservar, aunque fuese en suspenso, la relación laboral; lo que se pierde, en todo caso, no es un derecho presente, como acontece en el despido, sino un derecho futuro, el derecho preferente al reingreso; y, por ello, sólo respecto de este derecho futuro cabe hablar de una extinción de la relación laboral. Ahora bien, esta extinción contractual no puede encontrar su encuadre legal en el núm. 11 del art. 49 del Estatuto de los Trabajadores , que es el que contempla el despido del trabajador, sino en el número 1 de dicho precepto, si se entiende que en el art. 33.2 del Convenio Colectivo se está acordando, por quienes pueden hacerlo con eficacia para las partes, una condición resolutoria consistente en solicitar la excedencia para prestar servicios a los Bancos, Instituciones de Crédito, Cajas de Ahorro, Cajas Rurales y demás entidades que allí se contemplan; o en el número 2, sobre la base de que las condiciones, derechos y obligaciones reguladas por los convenios colectivos se incorporan al contrato de trabajo y lo integran en todo lo no regulado por éste, incluso con preferencia jerárquica (art. 3.1º .b) del Estatuto de los Trabajadores)...

Mas con independencia de los casos, en definitiva como el presente aunque aquí no fuese el cauce seguido por la empresa, que permitan la reconducción del asunto al ámbito del despido disciplinario, la validez del art. 33.2 del Convenio Colectivo de la Banca Privada, como plenamente ajustada a derecho, ha sido expresamente declarada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que en el momento presente ostenta la competencia exclusiva para el conocimiento de este tipo de asunto, en su reciente Sentencia de 14 de noviembre de 1989 ."

Siendo la sentencia de instancia conforme a derecho procede con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Amelia contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 20 DE MADRID de fecha 22 de noviembre de 2007 , en virtud de demanda formulada por doña Amelia contra DRAGADOS S.A., en reclamación sobre despido confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000015462008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.