Sentencia Social Nº 513/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3033/2014 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 3033/14 - JM SENTENCIA Nº 513/16

Recurso nº 3033/14 (JM)

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª María Gracia Martínez Camarasa

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a dieciocho de febrero de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 513/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Rosa , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, Autos nº 255/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Rosa , contra el Servicio Andaluz de Empleo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 7/4/14, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' 1º.-Dña. Rosa (la actora) prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia del SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE) desde el 6 de octubre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2012, con la categoría profesional de Titulado de grado medio (grupo II), desempeñando funciones de asesor de empleo en la oficina de empleo de La Puebla de Cazalla (Sevilla), y percibiendo un salario a efectos de despido de 79,04 € diarios que se abonaban mensualmente mediante transferencia bancaria.

2º.-La relación laboral se instrumentó en un contrato de trabajo de duración determinada, de obra o servicio, con cargo al Capítulo I, sin ocupación de puesto en RPT, con una duración fijada inicialmente de 6.10.08 a 5.10.09, que especifica como servicio que lo justificaba: ' Las funciones de asesor de empleo definidas en el marco del Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral (Acuerdo de 18 de abril de 2008 del Consejo de Ministros. BOE núm.162, de 5 de julio).'

Este contrato fue objeto de varias tres prórrogas sucesivas de un año de duración, y finalmente fue prorrogado del 6.10.12 al 31.12.12. En las dos últimas prorrogas se añadió al contrato una cláusula adicional por la que se especificaba que quedaba condicionado a la financiación regulada en el Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre, la cual se realizaría con cargo al presupuesto de gastos del SPEE.

3º.- La actora prestaba sus servicios en la oficina de empleo de La Puebla de Cazalla en jornada de lunes a viernes y con horario de 8 a 15 horas.

4º.-La actora realizaba funciones propias de su categoría en la oficina del SAE como asesora de empleo, desempeñando las tareas propias de la oficina junto con el resto de personal de la misma. Concretamente realizaba las tareas especificadas en el hecho sexto de la demanda, por reproducido.

5º.-El día 27 de noviembre de 2012 la actora recibió la siguiente comunicación de fecha 27 de noviembre firmada por la Directora Provincial del Servicio Andaluz de Empleo:

Fecha: 27/11/2012

...

Asunto: Finalización de contrato de trabajo

Por la presente le comunicamos que se encuentra próxima a concluir la obra o servicio determinado objeto de su contrato lo que determina la finalización de la relación laboral que nos vincula con efectos del día 31/12/2012, y ello de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

El Acuerdo de 18 de abril de 2008 del Consejo de Ministros aprobó el Plan extraordinario de medidas de Orientación, Formación Profesional e Inserción Laboral (BOE n° 162, de 15 de julio), entre las que se encontraba la medida consistente en la contratación de personas Orientadoras que realizarán su actividad en las oficinas de empleo de los Servicios Públicos de Empleo. Esta medida se aplica en todo el territorio del Estado y su gestión se lleva a cabo por las Comunidades Autónomas con cargo al presupuesto de gastos de! Servicio Público de Empleo Estatal, Así, en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma se procedió al refuerzo de las oficinas con la contratación inicial de 413 orientadores de empleo para desarrollar sus servicios en la red de Oficinas del Servicio Andaluz de Empleo,

En este sentido, su contrato de trabajo se formalizó con fecha 5 de octubre de 2008, al amparo del precitado Acuerdo y para el ejercicio de las funciones de Asesor de Empleo definidas en e! marco del Plan extraordinario de medidas de orientación, Formación Profesional e Inserción Laboral,

Pues bien, el artículo 16 del Rea Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre , de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, prorrogó la vigencia del Plan extraordinario de medidas orientación, formación profesional e inserción laboral hasta el 31 de diciembre de 2012, justificada en tanto el programa ha continuado manteniendo su vigencia. El proyecto de ley de Presupuestos para 2013, no contempla la continuidad de dicho Plan extraordinario más allá de esa fecha, por lo que la extinción de su contrato temporal se produce ex lege ya que, al extinguirse su cobertura normativa, se impone el cese del servicio determinado en el que se basa su contratación.

Como consecuencia de lo anterior, el Servicio Andaluz de Empleo se ve en la obligación de, proceder a la finalización de su contrato por conclusión de la obra o servicio objeto del mismo.

Por ello, en cumplimiento de las previsiones legales recogidas en el precitado artículo 49.1 c) y en la Disposición transitoria decimotercera del Estatuto de los Trabajadores , se le notifica lo siguiente:

- La finalización de su contrato de trabajo producirá efectos desde el próximo día 31 de diciembre de 2012.

- La propuesta de indemnización legalmente establecida de cuantía equivalente a ocho días de salario por año de servicio en la empresa y que asciende, salvo error u omisión, a un total de 2.301,40 euros.

- Se hace constar que se le entrega copia de esta comunicación al representante de los trabajadores.'

6º.-El día 31.12.12 ha finalizado la relación laboral que con el SAE mantenían 413 contratados laborales que con la categoría de titulados grado medio realizaban sus funciones en el SAE dentro del Plan Extraordinario de Orientación, Formación e Inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18.04.2008, entre ellos, la actora.

7º.-El Consejo de Ministros del día 18 abril 2008 aprobó un conjunto de medidas de estímulo económico. La medidas se articularon en un Real Decreto Ley y en un Acuerdo del Consejo de Ministros. El Consejo de Ministros aprobó el Plan extraordinario de orientación, formación profesional e inserción laboral, en el que se incluía un plan especial para la recolocación de trabajadores desempleados, uno de cuyos elementos era el reforzamiento de las acciones de inserción laboral y formación profesional mediante la contratación de 1.500 orientadores para que elaborasen los itinerarios personalizados para las personas afectadas.

8º.-El Real Decreto Ley, que fue deliberado y aprobado en el Consejo de Ministros del día 18 de abril de 2008, fue publicado con el nº 2/2008 de fecha 21 de abril en el BOE del día 22 de abril.

En el apartado IV de la Exposición de motivos del Real Decreto-Ley 2/2008, de 21 abril, de medias de impulso a la actividad económica, se declaraba: por su parte, y con el objetivo fundamental de hacer frente al actual repunte del volumen de desempleados, contiene el Capitulo II del presente Real Decreto-Ley una habilitación al Gobierno para la aprobación de un plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral.

La gestión de dicho plan extraordinario, que será de aplicación en todo el territorio, ha de ser asumida por el Servicio Publico de Empleo Estatal y por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación.

Se contemplan expresamente en este Capitulo subvenciones para el proceso de búsqueda de empleo y para facilitar la movilidad geográfica, que se integran en el plan junto con las medidas de orientación, formación e inserción ya vigentes, que se verán reforzadas. Dentro del Capitulo II del Real Decreto, sobre 'Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral', el Art. 8 , bajo la rúbrica 'Habilitación al Gobierno', establecía lo siguiente: 'Se autoriza al Gobierno a la aprobación, mediante acuerdo del Consejo de Ministros, de un Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral destinado a incrementar la contratación laboral y el reforzamiento de la estabilidad profesional tanto de las personas desempleadas como de las expuestas a su exclusión del mercado laboral. Dicho Plan será objeto de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Publico de Empleo Estatal.

Respecto de la gestión por las Comunidades Autónomas de los créditos concedidos mediante esta disposición, se distribuirán territorialmente entre dichas administración, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 de la Ley 56/2003, de 16 diciembre, de empleo y 86 de la Ley 47/2003, de 26 noviembre, General presupuestaria.

Además de las medidas de orientación, formación e inserción ya vigentes y que se integraran y reforzaran en el plan, éste, asimismo, contemplará las subvenciones para el proceso de búsqueda de empleo y para facilitar la movilidad geográfica de que regulan en el presente Real Decreto-Ley.

9º.-El 5 julio 2008 se publicó en el BOE la ORDEN TIN/1940/2008, de 4 de julio, por la que se distribuyen territorialmente para el ejercicio económico de 2008, para su gestión por las Comunidades Autónomas con competencias asumidas, subvenciones para financiar el coste imputable a 2008 del plan extraordinario de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por el acuerdo del Consejo de Ministros de 18 abril 2008. Mediante esta Orden se distribuyeron territorialmente para los ejercicios económicos de 2008 y 2009, para su gestión por las Comunidades Autónomas con competencias asumidas, subvenciones para financiar el coste imputable a los año s 2008 y 2009, respectivamente del plan extraordinario.

La Conferencia Sectorial de Asuntos Laborales, en la reunión celebrada el 26 de junio de 2008, aprobó, de conformidad con lo establecido en los artículos 14 de la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo y 86 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , los criterios de distribución del coste imputable al ejercicio económico de 2008 del Plan extraordinario de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, consignado en el Presupuesto del Servicio Público de Empleo Estatal. Los criterios objetivos de distribución aprobados son los siguientes:

a) para la contratación de orientadores, se aplica el número de oficinas de empleo de cada Comunidad Autónoma, con presencia de efectivos del Servicio Público de Empleo Estatal. Se financia el coste de 35.000 euros/año para la contratación de 2 orientadores por oficina de empleo (período septiembre -diciembre 2008).

b) para la cualificación específica del personal de las oficinas de empleo, se financia a razón de 3.000 euros/año por cada oficina de empleo, con presencia de efectivos del Servicio Público de Empleo Estatal (período septiembre-diciembre 2008) c) para las subvenciones de búsqueda de empleo, movilidad geográfica, promoción de empleo autónomo y formación profesional para el empleo (período septiembre-diciembre 2008), se aplica el promedio en cómputo anual (período 1 de junio de 2007-31 de mayo de 2008) del 50 por 100 de paro registrado y del 50 por 100 de demandantes no ocupados (DENOs).

En concreto a la Comunidad Autónoma de Andalucía, para la contratación de orientadores, se le concedieron 4.818.333,33 euros.

10º.-En desarrollo de las anteriores medidas adoptadas por el Ministerio de Trabajo, se firmaron en la comunidad Autónoma Andaluza 413 contratos de trabajo como el del actor, en el que se hacía constar, en la cláusula segunda que se formalizaba para la ejecución de un servicio, en concreto para desempeñar 'las funciones de Asesor de empleo definidas en el marco del Plan Extraordinario de Medidas de Orientación, formación profesional e inserción laboral (acuerdo 18 abril 2008 del Consejo de Ministros. BOE 162 de 5 julio).

Estos contratos tenían una duración de un año, pero en el Real Decreto Ley 2/2009, de 6 marzo (publicado en BOE de 7 marzo 2009), en el apartado II de la exposición de motivos se establecía que la disposición final primera habilita al Gobierno para prorrogar el Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral aprobado en abril 2008, con el fin de proporcionar un mejor servicio al creciente numero de personal desempleadas, en particular en los que se refiere a la orientación profesional para lograr una más rápida inserción laboral.

La disposición final primera, sobre 'habilitación al Gobierno para la aprobación de la prorroga del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por acuerdo de Consejo de Ministros de 18 abril 2008', disponía: 'se autoriza al Gobierno a la aprobación, mediante Acuerdo de Consejo de Ministros, de la prorroga, durante dos años más, del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por acuerdo de Consejo de Ministros de 18 abril 2008, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo.

Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas, con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y pro el Servicio Publico de Empleo Estatal.

Respecto de la gestión por las Comunidades autónomas de esta medida, los créditos correspondientes se distribuirán territorialmente entre dichas administraciones, de conformidad con lo establecido en los Arts. 14 Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo y 86 Ley 47/2003, de 26 noviembre, General Presupuestaria .

11º.-El Real decreto Ley 13/2010, de 3 diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, en su art. 16 , bajo la rúbrica 'Prórroga del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008', modificó la redacción del artículo 13 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, que quedó redactado en los siguientes términos:

«Artículo 13 Servicios Públicos de Empleo.

Se prorroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, el Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de abril de 2008, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo y que fue prorrogado por dos años, respecto a esta medida, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2009, según la habilitación conferida por la disposición final primera del Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo , de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y protección de las personas desempleadas. Esta medida será de aplicación en todo el territorio del Estado y su gestión se realizará por las Comunidades Autónomas con competencias estatutariamente asumidas en el ámbito del trabajo, el empleo y la formación y por el Servicio Público de Empleo Estatal.

Respecto de la gestión por las Comunidades autónomas de esta medida, los créditos correspondiente se distribuirán territorialmente entre dichas administración, de conformidad con lo establecido en los artículos 15 Ley 56/2003, de 16 diciembre , de empleo, y 86 Ley 47(2003, de 26 noviembre, General Presupuestaria.'

Por último el art. 17 del RD Ley 13/2010 especifica que las actuaciones a desarrollar por el personal referido en los dos artículos anteriores -tanto los promotores de empleo recogidos en el art. 15 como los orientadores del art. 16- que consistirán en: a) Atención directa y personalizada a las personas desempleadas; b) Información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno; c) Seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y las empresas.

12º.-La Instrucción 1/2013, de 17 de mayo de 2013 de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo estableció el procedimiento para la selección y nombramiento de 172 funcionarios interinos del Cuerpo Superior facultativo, opción Ciencias Sociales y del Trabajo, para reforzar las oficinas del Servicio Andaluz de Empleo. En las ocupaciones solicitadas, con el nivel profesional de técnico, se recoge la de agentes de oficina de colocación, orientadores profesionales para la inserción, técnicos superiores en recursos humanos y asesores de empresa.

13º.-No consta que la actora haya ostentado en el año anterior al cese la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

14º.-El día 30 de enero de 2013 presentó escrito de reclamación previa ante el SAE que fue desestimada. La demanda se interpuso el día 1 de marzo de 2013.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La trabajadora demandante recurre en suplicación la sentencia que ha desestimado su acción por despido instada frente al Servicio Andaluz de Empleo y la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, articulando su recurso en dos motivos, de revisión fáctica y de censura jurídica respectivamente.

SEGUNDO: El motivo formulado con amparo procesal en el párrafo b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , propone la adición de un tercer párrafo al hecho probado segundo, para que se reflejen en el mismo las cláusulas adicionales incorporadas al contrato de trabajo y sus prórrogas, lo cual se admite, dándose por reproducido en contenido de dichas cláusulas a la vista de los documentos invocados.

En segundo lugar y bajo el mismo amparo adjetivo se ha interesado la supresión parcial del ordinal séptimo, por considerar que no consta acreditado el Acuerdo del Consejo de Ministros al que se refiere, a lo que no puede accederse, no solo porque la genérica invocación de falta de prueba no es invocable en un recurso extraordinario como es el de suplicación, sino porque lo que en el hecho probado se declara tiene sustento en un Real Decreto Ley publicado el 2/2008 y en Acuerdo del Consejo de Ministros que articularon una serie de medidas, entre ellas el Plan extraordinario de Orientación, formación e insersión laboral.

TERCERO: El motivo de censura jurídica se subdivide en tres tipos de infracciones. En concreto, y en primer lugar, se denuncia la infracción de los arts. 15 del Estatuto de los Trabajadores y 2 a ) y 9.3 del RD 2720/1998, 6.4 y 7.2 del Código Civil así como de la jurisprudencia que cita dictada en materia de fraude de Ley.

En segundo lugar se invoca la vulneración de los arts. 15.3 , 49.1 c ), 51 , 52 e ) y 53 , 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores así como 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de jurisprudencia.

En último lugar se denuncia la violación de los Arts. 2 a ) y 4.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 14 , 24 y 103.3 de la Constitución Española , 202.1 del Código Penal , 15.5 , 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores ,

Habida cuenta la conexión de las alegaciones efectuadas, y habiendo sido resuelta por el Tribunal Supremo la cuestión ahora sometida al enjuiciamiento de esta Sala, se examinarán todas conjuntamente.

CUARTO: Respecto a la calificación que haya de darse a la relación mantenida por la actora con la entidad ahora recurrente hay que estar a la ya reiterada doctrina jurisprudencial unificada por el T.S. en sentencias de 29 y 30 de abril de 2014 , 1 de julio de 2014 y de 16 de septiembre de este año , dictadas en demandas declarativas del derecho a ser considerado indefinido, presentadas por otros trabajadores contratados por el Servicio Andaluz de Empleo a finales de 2008, criterio reiterado posteriormente en otras sentencias del Alto Tribunal como las de 19-12-2014 , 15-07-2015 y 14-01-2016 , en relación con trabajadores contratados y despedidos en la misma época de la actora (prinicpios de 2011 y finales de 2012 respectivamente), con base en las mismas normas, y con idéntica cobertura contractual que la ahora demandante.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15-7-2015 , declaró respecto de este tipo de contrataciones lo siguiente: ' 1.- La cuestión que se plantea en las presentes actuaciones ha sido resuelta por esta Sala en múltiples ocasiones desde la STS 29/04/14 ( RJ 2014, 4207 ) [rcud 1996/13 ], de manera que al objeto de justificar nuestra reiteración en el criterio ya expuesto, de que el cese del demandante -como el de los restantes Promotores y Orientadores contratados y cesados en similares circunstancias-, baste con el resumen que hicimos en la STS -Pleno- 21/04/15 [1235/14 ] y seguidas por otras muchas, para justificar la improcedencia del despido:

«a) el Plan Extraordinario aprobado por el Consejo de Ministros en 18/Abril/08 [para los Orientadores de Empleo] y el diseñado por el RD-ley 13/2010 [para los Promotores de Empleo] eran en principio justificación suficiente para específicas contrataciones laborales -por encima de la plantilla habitual- dirigidas al desarrollo de la actividad -también extraordinaria- que el Plan y el RD- ley contemplaban, pero que su normal desarrollo requería no sólo que en su cumplimiento se utilizase el contrato para obra o servicio determinado y que éste cumpliese los requisitos que le impone la normativa aplicable [ art. 15.1 a) ET ( RCL 1995 , 997 ) y art. 2 del RD 2720/1998 ( RCL 1999, 45 ) ], sino que tal contrato y su posterior ejecución se limitasen a la concreta actividad que el indicado Plan Extraordinario contemplaba; b) pero esa teórica cobertura fue inexistente en la práctica, tanto porque en su plasmación contractual no se identifica de forma adecuada el servicio a realizar, cuanto porque en su ejecución se desdibujaron los cometidos legalmente previstos, hasta el punto de producirse una absoluta indiferenciación funcional entre quienes fueron contratados al amparo de la normativa extraordinaria y los trabajadores habituales de cualquier oficina de empleo; y c) es precisamente por ello por lo que, pese a la legal habilitación legal para tan específica contratación limitada en el tiempo, hemos considerado que la relación laboral de tales contratados tuvo ab initio o llegó a adquirir cualidad de indefinida -no fija- y que la finalización de tales contratos habían de tener el tratamiento propio del despido improcedente, por afectar a relaciones laborales indefinidas y no temporales».

2.- La respuesta no sería completa, habida cuenta de la pretensión recurrente, si igualmente no hiciésemos exclusión de la nulidad pretendida. Para ello resumimos la precitada STS -Pleno- 21/04/15 [rcud 1235/14 ] también en los tres siguientes apartados:

a).- El punto de partida es la inaplicabilidad de la Directiva 98/59/CE ( LCEur 1998, 2531 ) al sector público, conforme a la clara prescripción de su art. 1.2 , por lo que tal «disposición comunitaria no ha de jugar papel ninguno -ni siquiera interpretativo-, y que la cuestión ha de tratarse exclusivamente a la luz de las prescripciones estatutarias españolas».

b).- «Si el supuesto de despido colectivo en el sector público ha de resolverse con exclusiva aplicación del art. 51.1ET , es claro que para determinar el umbral numérico que impone el PDC debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo [las económicas, técnicas, organizativas y de producción], cuanto a las que obedezcan a « iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador », a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido [y transcurrido] o realización -completa y debida- de obra o servicio determinado».

c).- De esta forma, «los ceses de los Asesores/Promotores de Empleo -constitutivos de despido improcedente, porque la relación era ya indefinida no fija-» no se han «producido por « iniciativa del empresario » SAE, sino que lo fueron por imposición de la Ley», y esta circunstancia que les excluye del art. 51ET y de su umbral numérico, con el consiguiente rechazo a la pretendida nulidad del cese por no haberse seguido el correspondiente PDC.'

A la vista de esa declaración, y en atención a que las circunstancias y características de la relación laboral de la ahora actora es idéntica a la del trabajador que accionó en los autos resueltos definitivamente en el sentido indicado, no cabe sino deducir que la que mantenía la demandante con el S.A.E. era también indefinida, por lo que la extinción de su relación laboral comunicada el 27-11-2012 con efectos 31-12-2012, no puede ser calificada como válida.

No podemos, en consecuencia sino declarar, conforme a esa doctrina unificada, que el despido de la actora ha de ser calificado como improcedente, debiendo estimarse en consecuencia, la petición subsidiaria de su recurso.

SEGUNDO: Declarada la improcedencia del despido, pasamos a continuación a determinar la indemnización correspondiente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Partimos como módulos de cálculo, según se refleja en el relato fáctico, de una antigüedad de 6-10-2008, de una fecha de despido de 31-12-2012 y de un salario a efectos de despido de 79,04 €.

Para determinar la legislación aplicable a estos efectos, ha de recordarse que la Disposición transitoria quinta del Real Decreto- ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, establece:

'Indemnizaciones por despido improcedente.

1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto- ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

3.(...)'.

Por su parte, la Disposición Final Décimo-sexta del referido Real Decreto Ley 3/12, de 10 de febrero , dispone que ' El presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado'.

Esta Norma fue publicada en el BOE de 11-2-2012.

Así, desde el 6-10-2008 (antigüedad de la actora), hasta el 11-2-2012 (día anterior a la entrada en vigor de la indicada norma), a la demandante se le computan 3 años, 4 meses y 5 días. A razón de 45 días de salario por año de servicio, resultaría una indemnización de 11.904,72€.

Desde el 12-2-2012 (día de entrada en vigor del RD Ley 3/12) hasta el 31-12-2012 (fecha del despido) la actora tendría trabajados 10 meses y 16 días, que computarían éstos a su vez como un mes completo, resultando 11 meses en total. A razón de 33 días de salario por año de servicio, correspondería una indemnización de 2.173,60€.

La suma de las dos cantidades indicadas totalizaría una indemnización de 14.078,32 €.

Por último, ha de señalarse que la legislación aplicable a la fecha del despido no impone -a diferencia de la regulación anterior- en los casos de improcedencia de aquél, el pago de salarios de tramitación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Rosa contra la sentencia de fecha 7/4/14, dictada por el juzgado de lo social Nº 2 de Sevilla , en autos 255/13, seguidos a instancia de Dª Rosa contra el Servicio Andaluz de Empleo, y, en consecuencia, REVOCAMOSla Resolución impugnada, declaramos la improcedencia del despido de la actora efectuado el 31-12-2012, y condenamos a la empresa demandada a que, a su elección, que deberá manifestar por escrito o por comparecencia ante la Secretaría de esta Sala dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquel en que se le notifique esta sentencia, readmita a la accionante en su puesto de trabajo o le abone una indemnización ascendente a 14.078,32€ , con advertencia de que si no opta en el plazo indicado procederá la readmisión y, en este caso, pagará al demandante una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el día del despido, inclusive, hasta el de la notificación de esta sentencia al condenado.

No se efectúa condena en costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a 18/2/16.