Sentencia Social Nº 513/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 354/2016 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 354/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/001935

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0001935

SENTENCIA Nº: 513/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Melchor , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Vitoria- Gasteiz, de fecha veintisiete de noviembre de dos mil quince , dictada en los autos núm. 454/15, seguidos a su instancia frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre Prestación de desempleo (RDE).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Que a Melchor , le fue reconocida la prestación de desempleo con fecha 11/12/2013.

2).- Que por Resolución de 09/02/2015 del Servicio Público de Empleo estatal (SPEE) se acuerda confirmar el Acta de Infracción nº NUM001 levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Álava de fecha 26/11/2014, la extinción de la prestación por desempleo que percibía el demandante desde el 11/12/2013 y reintegro de cantidades percibidas indebidamente. Todo ello al haber simulado una relación laboral inexistente a efectos de obtener indebidamente la prestación por desempleo.

3).- Que con fecha 25/03/2015 el demandante presentó reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de 17/04/2015.

4).- Según informe de 16/01/2015 de la ITSS (folio 44 y ss), en cuya virtud: 'Por parte del recurrente se alega que cuando en el transcurso de la visita de inspección se pregunta al trabajador Victorio si en la empresa presta servicios algún otro trabajador, se utiliza el tiempo presente, no refiriéndose al ejercicio 2012 o al 2013, sino en un momento en que los trabajadores afectados por el informe ya no trabajan en el lugar (sic). A este resxpecto señalar que Abelardo suscribe en fecha 12/12/2011, con Victorio contrato de duración determinada eventual, jornada a tiempo parcial, una hora y media diaria, figurando como objeto del mismo 'acumulación de tareas por un tiempo de tres meses hasta el 11/03/2012 una vez pasado el período de prueba legal establecido', para la prestación de servicios con categoría profesional dependiente, centro de trabajo José Shommer (sic), nº 1 Vitoria. Con fecha 01/10/2013, las partes acuerdan que Victorio prestará sus servicios en C/ Simón de Anda, 3, de Vitoria, modificando la jornada de trabajo a 40 horas semanales. Desde el 06/12/2013 dicho contrato figura en Base de Datos de la Seguridad Social como indefinido, reduciéndose la jornada desde el 01/02/2014, al 75%. Esto es, el trabajador de referencia, que presta servicios para la empresa desde el principio de la actividad sin embargo no puede facilitar el nombre de uno solo de los supuestos trabajadores de la misma, máxime siendo uno de ellos, Ernesto , hermano suyo'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda interpuesta por Melchor contra Servicio Público de Empleo Estatal Dirección Provincial de Álava, confirmo la resolución recurrida y absuelvo a la entidad gestora demandada de los pedimentos formulados de contrario.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, el actor interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 22 de febrero de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 26 de febrero de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 8 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Entre el 11 de diciembre de 2013 y el 10 de abril de 2014, el demandante en el proceso percibió la prestación contributiva de desempleo, que le fue reconocida por el Servicio Público de Empleo Estatal sobre la base de que del 13 de diciembre de 2012 al 10 de diciembre de 2013 había prestado servicios en el locutorio telefónico situado en la calle Simón de Anda nº 3, de Vitoria, del que es titular D. Abelardo .

El 26 de noviembre de 2014, la Inspección de Trabajo de Araba levantó acta de infracción al actor por haber simulado una relación laboral inexistente, con la finalidad de beneficiarse de la protección por desempleo, proponiendo su extinción desde la fecha de su concesión, con obligación de reintegrar las cantidades indebidamente percibidas.

Una vez tramitado el preceptivo expediente, con audiencia del interesado, el Servicio Público de Empleo Estala dictó resolución el 9 de febrero de 2015 en los términos postulados por la Inspección.

Disconforme con la decisión de la entidad gestora, y una vez agotada la vía previa, el afectado formuló la demanda que ha dado origen a estas actuaciones con la pretensión de se revoque aquella en su integridad; demanda de la que correspondió conocer al Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Vitoria que en fecha 27 de noviembre de 2015, dictó sentencia desestimatoria, al considerar acreditado, a la vista del contenido del acta de la Inspección de Trabajo, que el beneficiario no había prestado los servicios alegados.

SEGUNDO.-Contra este pronunciamiento se alza, ante este Sala, el interesado, a través de su representación letrada, cuyo escrito de formalización del recurso consta de dos motivos, en los que sin cita del precepto procesal que los ampara, si bien cabe entender que es el c) el invocado, pone de manifiesto una doble infracción del ordenamiento jurídico.

En la vertiente formal, sostiene que en el procedimiento sancionador concurren dos defectos: a) la Inspección de Trabajo no emitió el informe ampliatorio previsto en el artículo 18.3 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , que sí evacuó contestando el escrito de alegaciones presentado por otro trabajador de la empresa; informe que en todo caso no le fue notificado; b) el Jefe de la Inspección elevó propuesta de resolución, de la que tampoco recibió copia, en la que no consideró pertinente oír a los tres clientes habituales cuya identidad y número de teléfono facilitó en su escrito de descargo.

La denuncia carece de recorrido jurídico por una doble razón. Por una parte, introduce una cuestión nueva que no suscitó en la instancia, como pudo hacer en trámite de conclusiones una vez examinada la prueba documental aportada por la entidad demandada. De otro lado, el recurrente no postula la nulidad del procedimiento sancionador, ni por ende la de la resolución de la entidad gestora, por ese motivo.

A mayor abundamiento, la Sala no aprecia los vicios reseñados. En cuanto al inicial, y sin perjuicio de que con carácter general no resulte obligatorio, sino potestativo, para el órgano instructor, recabar informe ampliatorio por parte del inspector que practicó el acta, del encabezamiento y contenido del informe obrante en autos a los folios 44 a 50 se deduce que no obstante el error cometido en la primera línea, está referido al escrito de alegaciones formulado por el actor aún cuando en su escrito de duplica lo niegue. A ello se une que el recurrente no aduce ni acredita indefensión alguna derivada de la falta de notificación del informe en el supuesto de que se entendiese que su comunicación resulta preceptiva, y tampoco sostiene que ese documento interno aporte elementos relevantes con incidencia en la resolución final del procedimiento sancionador, al margen de los ya recogidos en el acta de infracción, a los que pudo oponerse en el propio expediente.

En lo que respecta a la otra irregularidad que hace valer, es de advertir que el administrado no propuso la práctica de prueba en el escrito de alegaciones de manera expresa, limitándose a señalar que la actividad laboral se podía acreditar mediante el testimonio de clientes habituales, facilitando la identidad y el teléfono de tres de ellos, añadiendo que si 'el instructor lo precisa, no existe inconveniente en que el que comparece contacte con los mismos para facilitarle otros datos'. En todo caso, esta manifestación fue tenida en cuenta en la propuesta de resolución en la que se dice lo siguiente: 'en relación con la posible presentación de testigos, dado que en el curso de las actuaciones inspectoras no se ha podido efectuar comprobación alguna respecto a los mismos así como a desconocer la relación que puedan tener con empresa y afiliados, no se considera en este momento del procedimiento'. Consideración que no resulta en modo alguno arbitraria o infundada, dada la calidad de las personas señaladas (supuestos usuarios), frente a otros posibles elementos dotados de mayor fuerza de convicción (documentos, declaraciones de los pretendidos compañeros de trabajo¿), por lo que debemos concluir que tal decisión se produjo en el ámbito de las facultades del órgano instructor. A ello se une que dicha medida no ha afectado negativamente al derecho de defensa del demandante que ha podido aportar en el proceso judicial cuantos elementos de prueba ha considerado pertinentes para demostrar la realidad de la relación, entre los que no ha incluido la declaración de los referidos clientes, asumiendo así la irrelevancia de su testimonio sobre el resultado del litigio.

TERCERO.-Pasando al fondo del asunto, el recurrente señala como infringidos los artículos 1275 y 1276 del Código Civil , argumentando, en síntesis, que los hechos que la Inspección de Trabajo valora como indicios de la simulación o no son ciertos o carecen de la solidez necesaria para evidenciar su existencia.

Conforme a lo previsto en los artículos 1261 y 1274 a 1277 del Código Civil , unode los elementos esenciales del contrato es la causa, que en el de trabajo consiste en el intercambio de prestación de servicios y salario en régimen de dependencia y ajenidad. La ausencia de ese presupuesto impide que el contrato produzca efecto alguno, bien entendido que su existencia se presume aunque no se exprese en el mismo.

Tal presunción determina que quien alega que el contrato de trabajo que el solicitante de la prestación de desempleo esgrimió como título para su reconocimiento, carecía de contenido real, por no haber tenido lugar en la realidad el referido intercambio, y que su suscripción obedeció a la finalidad de completar el período de carencia exigible para beneficiarse de la protección del sistema público, haya de acreditarlo, lo que puede llevar a efecto por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, incluidas la prueba indiciaria, dadas las dificultades que entraña la acreditación del amaño mediante prueba directa, por el natural empeño que ponen los intervinientes en hacer desaparecer todos los rastros del mismoy defender que el contrato no fue un negocio aparente con una finalidad torticera, sino que tuvo su fiel reflejo en la realidad.

Pues bien, en el presente caso no se cumplen los requisitos legales para la validez de las presuncionesjudiciales, pues los indicios de los que se valió la Inspección de Trabajo y que la entidad gestora primero y el órgano de instancia después hicieron suyos, carecen de la solidez necesari para entender que la simulación ha quedado debidamente acreditada.

En primer lugar, el hecho de que en la visita de inspección girada el 28 de febrero de 2014 - tres meses y medio después de la baja del actor - al locutorio telefónico de la calle Simón de Anda, el funcionario actuante inquiriese al trabajador que lo atendía¿ D. Victorio - con contrato en vigor desde el 12 de diciembre de 2011, acerca de si en ese centro 'presta servicios otro trabajador' y el interrogado manifestase que 'cree que hay otro trabajador, que él no ha visto, que no sabe cómo se llama', podrá afectar al otro empleado que en aquél momento figuraba de alta en la Seguridad Social - D. Ernesto , hermano del anterior ¿ pero no puede ser interpretado como signo de la irrealidad de la prestación de servicios del aquí recurrente, pues la pregunta no se formuló, y la contestación no se dió, en términos de pasado, sino de una realidad presente en el momento de la visita, no pudiendo extrapolarse a períodos precedentes. Es de notar además que la construcción de presente y no de pasado, o de presente y pasado, no responde en modo alguno a un error en la redacción del acta, como se desprende de las consideraciones realizadas por el subinspector interviniente en su informe ampliatorio de aquella.

La segunda circunstancia que llevó a la Inspección a apreciar la inexistencia de causa nominalmente expresada en el contrato de trabajo es que en el período en el que pretendidamente estuvo en vigor, la empresa mantuvo de alta a varios trabajadores, lo que se considera incompatible con la escasa dimensión del negocio, dato que, a juicio de la Sala, tampoco puede ser valorado como indicio de la simulación.

Al respecto es de notar que en el referido lapso temporal la empresa contaba con dos locutorios telefónicos abiertos en la capital alavesa, uno en la calle Simón de Anda nº 3 y otro en la calle Alberto Schomer nº 1, y que a tenor de lo consignado en el acta de inspección, en ese período, aparte del actor, figuraron de alta en la empresa las siguientes personas:

1) D. Victorio durante todo el período. Este empleado prestaba servicios en el centro de Simón de Anda con un contrato a tiempo parcial con un coeficiente de parcialidad del 75 %, en horario de 10 a 16 horas.

2) D. Saturnino , hasta el 27 de marzo de 2013. Este trabajador estaba vinculado con un contrato a tiempo parcial con un coeficiente de parcialidad del 35 %, sin que conste el locutorio en el que prestaba servicios.

3) D. Ernesto desde el 19 abril de 2013, estando vinculado con un contrato a tiempo parcial con un coeficiente de parcialidad del 35 %., figurando en su contrato como centro de trabajo el de la calle Alberto Schomer.

4).- D. Juan Ignacio , hasta el 13 de enero de 2013, estando vinculado con un contrato a tiempo parcial, con un coeficiente de parcialidad del 50 %.

A la vista de estos datos y siendo hecho notorio que los locutorios telefónicos, dirigidos fundamentalmente a ciudadanos extranjeros, están abiertos desde las 10 de la mañana hasta las 10 o las 11 de la noche, y que el hecho de que el locutorio de la calle Alberto Schomer lo atendiese preferentemente el propio empresario no excluye la cobertura de parte de la jornada por otro trabajador, no podemos valorar esos elementos fácticos como indicio de la actuación fraudulenta y llegar a la conclusión ilógica de la Inspección de Trabajo de que todos los contratos, menos el de Victorio , fueron simulados, pues de ser así habría que preguntarse quién atendía el locutorio de la calle Simón de Anda a partir de las 4 de la tarde, o en los días de libranza semanal de Victorio , o durante sus vacaciones, y quién se ocupaba del otro locutorio cuando no estaba presente el empresario.

El tercer factor utilizado como indicio en la propuesta de resolución del Jefe de la Inspección (no así en el acta de infracción en el que no se hacía mención específica al actor en este punto), es que en los contratos eventuales por circunstancias de la producción suscritos por el demandante no se identificaba con precisión y claridad la causa o la circunstancia que los justificaban, lo que puede ser indicio de la indefinición de la relación, pero no de sus inexistencia.

En definitiva, los datos fácticos tomados en cuenta por la Administración, y por la sentencia impugnada, para evidenciar la irrealidad de la prestación de servicios del actor no llevan racionalmente a la convicción de que la misma no se produjo y que el contrato de trabajo respondió a una finalidad jurídica distinta de la expresada en el mismo.

Dicho esto, no puede desplazarse al demandante la carga de la prueba de la realidad de los servicios y de la contraprestación salarial, que en todo caso justificó mediante la aportación de los correspondientes recibos de pago, según se recoge en la propuesta de resolución del Jefe de la Inspección.

En consecuencia, y no habiendo quedado acreditada la simulación contractual invocada, procede la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda rectora de autos.

CUARTO- Atendiendo a lo prevenido en el artículo 235.1 de la Ley de esta Jurisdicción, no procede imponer al demandante las costas del recurso, dado el signo del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Melchor , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Vitoria, de fecha 27 de noviembre de 2015 , que se revoca. En su lugar, estimando la demanda formulada por el ahora recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal, dejamos sin efecto la resolución de 9 de febrero de 2015, por la que se acordó la extinción de desempleo reconocida con efectos de 11 de diciembre de 2013 y se declaró sa obligación de devolver las cantidades indebidamente percibidas, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-354-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-354-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.