Sentencia SOCIAL Nº 513/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 334/2019 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
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Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000334/2019
NIG: 3803844420180002560
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000513/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000303/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Octavio ; Abogado: JUAN EUSEBIO RODRIGUEZ DELGADO
Recurrente: Pelayo ; Abogado: JUAN EUSEBIO RODRIGUEZ DELGADO
Recurrente: Remigio ; Abogado: JUAN EUSEBIO RODRIGUEZ DELGADO
Recurrente: EULEN SEGURIDAD S.A.; Abogado: JESUS ANGEL ALVAREZ CASTAÑEDA
Recurrido: SEGURMAXIMO S.L.; Abogado: GABINO CELSO RAMOS BETHENCOURT
Recurrido: EXPLOTACIONES SANTONEL S.L.; Abogado: FERNANDO POMPOSO MEDINA
Recurrido: FOGASA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de mayo de 2019.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 334/2019, interpuesto por D. Pelayo y 'Eulen Seguridad,
Sociedad Anónima', frente a la Sentencia 24/2019, de 21 de enero, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa
Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 303/2018, sobre extinción de contrato por no subrogación. Habiendo
sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Octavio , D. Pelayo y D. Remigio se presentó el día 12 de abril de 2018 demanda frente a 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima', 'Segurmáximo, Sociedad Limitada', 'Explotaciones Santonel, Sociedad Limitada' y el Fondo de Garantía Salarial, alegando que trabajaban para 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' como vigilantes de seguridad en la contrata de vigilancia suscrita por esa empresa con 'Explotaciones Santonel, Sociedad Limitada' para las obras de un hotel, hasta que 31 de marzo de 2018 fueron cesados, alegando 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' que habrían de ser subrogados por 'Segurmáximo, Sociedad Limitada' como nueva contratista, pero esta demandada se negó a llevar a cabo la subrogación alegando que la contrata era diferente, por lo cual consideraban los demandantes que su cese constituía un despido improcedente. Terminaban solicitando que se dictara sentencia por la que se declarasen improcedentes sus despidos.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 1 de Santa Cruz de Tenerife, autos 303/2018, en fecha 10 de enero de 2019 se celebró juicio en el cual la parte demandada 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' se opuso a la demanda combatiendo las fechas de antigüedad que postulaban los actores en su demanda, que D. Octavio tenía una jornada del 50,90%, y que en aplicación del artículo 14 del convenio colectivo sectorial los demandantes tendrían que haber sido subrogados por 'Segurmáximo, Sociedad Limitada' dada la identidad de objeto de la contrata de vigilancia. 'Segurmáximo, Sociedad Limitada' se opuso negando su obligación de subrogar a los demandantes porque el servicio no era el mismo, encargándose 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' de la vigilancia de las obras de construcción, y 'Segurmáximo, Sociedad Limitada' de la vigilancia del hotel ya en funcionamiento, habiendo coincidido la ejecución de ambos contratos de vigilancia del 12 al 31 de marzo de 2018. 'Explotaciones Santonel, Sociedad Limitada' se opuso alegando su falta de legitimación pasiva por no ser empleadora de los demandantes.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 21 de enero de 2019 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Explotaciones Santonel, S.L., debo absolver y absuelvo a la citada demandada de la demanda interpuesta por D. Octavio , D. Pelayo y D. Remigio .

Que estimando la demanda interpuesta por D. Octavio , D. Pelayo y D. Remigio contra Eulen Seguridad, S.A., Segurmáximo, S.L., y Fondo de Garantía Salarial, debo declarar y declaro improcedente el despido impugnado, condenando a Eulen Seguridad, S.A., a que, dentro del término legal de cinco días, opte entre readmitir a los actores en las mismas condiciones laborales que tenían antes del despido, abonándoles los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, a razón de 40,34 euros diarios a D. Octavio , a razón de 48,04 euros diarios a D. Pelayo y a razón de 47,85 euros diarios a D. Remigio ; o indemnizarles en la cantidad de 3.217,12 euros a D. Octavio , la cantidad de 3.699,08 euros a D. Pelayo y la cantidad de 3.026,51 euros a D. Remigio . Entendiéndose que de no optar en el término legal procede lo primero.

Con la responsabilidad subsidiaria del FOGASA, en caso de insolvencia de la empresa demandada, dentro de los límites y en los términos legalmente previstos.

Absolviendo a Segurmáximo, S.L., de las pretensiones contenidas en su contra en la demanda'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- Los demandantes han prestado servicios para la empresa demandada, Eulen Seguridad, S.A., con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad, durante los siguientes periodos de tiempo: D. Octavio : del 20.11.15 al 18.12.15 del 23.12.15 al 06.01.16 del 09.01.16 al 31.03.18 D. Pelayo : del 31.12.08 al 12.01.09 del 01.02.09 al 02.03.09 del 05.03.09 al 05.09.12 del 06.09.12 al 03.12.12 del 08.12.12 al 17.12.12 del 18.12.12 al 22.04.13 del 23.04.13 al 07.05.13 del 16.07.13 al 27.07.13 del 23.08.13 al 26.08.13 del 08.11.13 al 13.11.13 del 22.11.13 al 31.01.14 del 19.02.14 al 28.08.14 del 29.08.14 al 12.01.15 del 13.01.15 al 27.01.15 del 29.01.15 al 26.02.15 del 27.02.15 al 12.03.15 del 05.12.15 al 22.12.15 del 23.12.15 al 07.01.16 del 08.01.16 al 31.03.18 D. Remigio : del 05.07.16 al 31.03.18

SEGUNDO.- La relación laboral que une a las partes es de carácter indefinido y a tiempo completo, excepto en el caso de D. Octavio que tiene una jornada parcial, de 50,90%.



TERCERO.- El salario mensual prorrateado de D. Octavio asciende a 1.226,87 euros brutos, el de D.

Pelayo a 1.461,10 euros brutos y el de D. Remigio a 1.455,38 euros.



CUARTO.- El 23.12.15 Eulen, S.A., y Explotaciones Santonel, S.L., suscriben contrato de arrendamiento de servicio de seguridad (vigilancia y protección), siendo su objeto la prestación de un servicio de vigilancia y protección, con una duración desde el 23.12.15 hasta la finalización de la obra promovida por el cliente, en la parcela de obra Victoria Suite Hotel. Siendo el servicio prestado por 5 vigilantes de seguridad sin arma, en los siguientes turnos y horarios: vigilante de seguridad sin arma desde las 19:30 horas el día 23/12 hasta las 7.30 horas del día 7/01/2016 vigilante de seguridad sin arma a partir del 7 de enero de 2016 y hasta la finalización de obra con el siguiente horario: de 19.30 horas a las 7.30 horas en día laborables.

24 horas de servicio los fines de semana y festivos

QUINTO.- Los demandantes han prestado sus servicios como vigilantes de seguridad en la vigilancia de la obra del Victoria Suite Hotel hasta el 31.03.18.

D. Octavio desde el 23.12.15, D. Pelayo desde el 08.01.16 y D. Remigio desde el 05.07.16.

Prestaban sus servicios en jornadas de 12 horas diarias y en turnos alternos (turno de 07:00 a 19:00 horas y turno de 19:00 a 07:00 horas), de lunes a sábados 2 vigilantes en turno de mañana y 1 vigilante en turno de noche y los domingos 1 vigilante en el turno de mañana y 1 vigilante en el turno de noche.



SEXTO.- Mediante escrito de fecha 23.03.18 Eulen comunica a los demandantes que el 31.03.18 finaliza el servicio de vigilancia que viene prestando para Explotaciones Santonel/Hotel Victoria Suite, por la adjudicación del servicio a una nueva empresa de seguridad, Segurmáximo SL, indicando que la nueva adjudicataria deberá subrogarles, respetando todos sus derechos según lo establecido en el artículo 14 del Convenio Colectivo de empresas de seguridad privada.

SÉPTIMO.- Mediante escrito de fecha 23.03.18 Eulen comunica a Segurmáximo que al haber resultado adjudicataria de los servicios de vigilancia y seguridad en las dependencias de Explotaciones Santonel a partir del 01.04.18 tiene la obligación de subrogarse en los trabajadores que vienen prestando el servicio para Eulen, adjuntando la relación de dichos trabajadores, entre los que se encuentran los demandantes y cuatro trabajadores más.

Contestando Segurmáximo que no procede la subrogación porque el objeto del nuevo contrato que ha formado con el cliente no es el mismo que el de Eulen, siendo el de Segurmáximo para la actividad y explotación del hotel y el de Eulen para la obra del mismo.

OCTAVO.- El 12.03.18 Explotaciones Santonel, S.L., y Segurmáximo, S.L., suscriben contrato de arrendamiento de servicios de seguridad, siendo su objeto el arrendamiento de los servicios de vigilantes de seguridad en horarios de 19:00 horas a 07:00 horas todos los días del año en las instalaciones del Hotel GF Victoria, con una duración inicial de 12.03.18 hasta el 12.09.18.

Recoge la cláusula primera 'Objeto.- Es objeto del presente contrato el arrendamiento de los servicios de VIGILANTES DE SEGURIDAD en horarios de 19:00H a 07:00h todos los días del año. En caso de ampliación de servicios se hará un anexo a este contrato.

1 Vigilante de Seguridad, prestados por SEGURMAXIMO S.L. por medio de su propio personal especializado, en las instalaciones del Hotel GF Victoria'.

El 28.03.18 suscriben un anexo al contrato, modificando a partir de dicha fecha5 la cláusula primera del mismo, que queda redactada en los siguientes términos: 'Objeto: Es objeto del presente contrato el arrendamiento de los servicios de VIGILANTES DE SEGURIDAD en horarios de 00:00h A 24:00h (24 horas) todos los días del año. En caso de ampliación de servicios se hará un anexo a este anexo.

Servicio de vigilante de seguridad, prestado por SEGURMAXIMO S.L., por medio de su personal especializado, en las instalaciones del establecimiento GF Victoria cuya actividad es hostelería'.

NOVENO.- No ostentan los demandantes ni han ostentado en el último año cargo sindical ni representativo de los trabajadores.

DÉCIMO.- Se ha agotado la vía previa'.



QUINTO.- Por parte de D. Pelayo y de 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dichos recursos de suplicación han sido impugnados por 'Segurmáximo, Sociedad Limitada'.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 22 de abril de 2019, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 16 de mayo de 2019.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- Los actores estaban contratados por 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' como vigilantes de seguridad, prestando servicios en la contrata de vigilancia suscrita por 'Explotaciones Santonel, Sociedad Limitada' para la vigilancia de la parcela de obra de construcción del hotel 'Vitoria Suite', en horario de 19,30 a 7,30 días laborales y 24 horas los fines de semana. En marzo de 2018 'Explotaciones Santonel, Sociedad Limitada' contrató con 'Segurmáximo, Sociedad Limitada' el servicio de vigilancia de las instalaciones del hotel GF Victoria (que era el mismo que se estaba construyendo), inicialmente en horario de 19 a 7 horas todos los días, y posteriormente ampliado a 24 horas todos los días. El 23 de marzo de 2018 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' comunicó a los actores que el 31 de marzo finalizaría su relación laboral con esta empresa y tendrían que ser subrogados por 'Segurmáximo, Sociedad Limitada', y remitió a esta empresa la documentación precisa para tal asunción de plantilla, pero 'Segurmáximo, Sociedad Limitada' rechazó la subrogación alegando que el servicio de vigilancia era distinto. Interpuesta demanda por despido, la sentencia de instancia considera que el despido es imputable a 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' porque no procedía la subrogación de los actores, conforme al artículo 15 del convenio sectorial, porque concluye que no hay identidad entre los dos servicios de vigilancia, siendo el de 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' la vigilancia de una parcela de obra, y el de 'Segurmáximo, Sociedad Limitada' un hotel en funcionamiento.

Recurren en suplicación esta sentencia la parte actora (en realidad, solo el demandante D. Pelayo ) y la empresa condenada 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima'. El actor recurrente pretende una revocación parcial de la sentencia de instancia para incrementar el importe de la indemnización por despido, al estar disconforme con la antigüedad tenida en cuenta por la juzgadora, y plantea con este objeto un único motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por su parte, 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' considera que debió ser absuelta de la demanda e imputarse la responsabilidad del despido a 'Segurmáximo, Sociedad Limitada', y deduce un único motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Los recursos han sido impugnados ambos por 'Segurmáximo, Sociedad Limitada', la cual se opone a los mismos, solicita su desestimación, y que la sentencia de instancia se confirme en todos sus términos.



TERCERO.- El actor recurrente denuncia infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia concordante en relación al cómputo de la antigüedad cuando existen interrupciones entre sucesivos contratos de trabajo, alegando que desde el 31 de diciembre de 2008 hasta el 31 de marzo de 2018 ha prestado servicios durante más de 9 años en 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' y que las tres interrupciones entre contratos superiores a 20 días hábiles existentes, del 7 de mayo al 16 de julio de 2013, del 26 de agosto al 8 de noviembre de 2013, y del 12 de marzo al 5 de diciembre de 2015, considera que no son de suficiente entidad como para entender interrumpido el vínculo laboral, ni siquiera la interrupción de nueve meses en el año 2015, habiendo unidad de vínculo y la indemnización por despido que correspondería a D. Pelayo sería de 16.621,84 euros frente a los 3.669,08 euros recogidos en la sentencia de instancia.



CUARTO.- Como señala el recurso, el cómputo de la antigüedad a efectos de despido ha de realizarse no en función de la duración del último contrato de trabajo, sino aplicando la doctrina de la 'unidad esencial del vínculo laboral', recogida, entre otras, en sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 ; 18 de febrero de 2009, recurso 3256/2007 ; 8 de marzo de 2007, recurso 175/2004 ; o 17 de diciembre de 2007, recurso 199/2004 , que implica que cuando las partes han suscrito varios contratos de trabajo, a efectos de indemnización por despido ha de computarse la totalidad de la contratación (con independencia de si los contratos temporales son o no fraudulentos), salvo que entre contrato y contrato hubiera mediado una solución de continuidad relevante que impida hablar de una única relación laboral pese a la pluralidad de contratos. Sin perjuicio de lo cual sí que pueda apreciarse la unidad esencial del vínculo respecto de todos y cada uno de los contratos, temporales o indefinidos, suscritos tras la solución de continuidad.



QUINTO.- Tal 'solución de continuidad' solía asimilarse al transcurso de un plazo de veinte días hábiles, o superior, entre el fin de un contrato y la suscripción del siguiente; el plazo de veinte días hábiles es, no obstante, puramente orientativo -la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2017 concluye que ni siquiera una interrupción de tres meses, por sí sola, indica siempre que se ha roto la unidad del vínculo, si solo hay una interrupción de tal extensión-, y el carácter de sustancial o no de la interrupción habrá de valorarse teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, tales como duración de la interrupción en la cadena de contratos -en general, una interrupción inferior a 20 días hábiles se considera intrascendente-; número de contratos suscritos; número y duración de todas las interrupciones; si los contratos temporales incurrieron o no en fraude de ley, y en su caso cuantos fueron fraudulentos; el mayor o menor tiempo transcurrido desde que se suscribió el primer contrato; si hay identidad o no de funciones y lugar de trabajo en cada contrato; la prestación o no de servicios para otras empresas en los periodos de interrupción, o el cobro de desempleo en los mismos; la causa de la extinción de cada contrato temporal; si las interrupciones responden o no a una ciclicidad que permita hablar de una relación fija- discontinua; y en general, todos aquellos elementos de hecho que permitan valorar si el trabajador tenía o no una expectativa razonable de volver a ser contratado tras la finalización de cada contrato temporal.



SEXTO.- Del hecho probado 1º resulta que el actor D. Octavio suscribió con 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' un total de 19 contratos temporales entre el 31 de diciembre de 2008 y el 31 de marzo de 2018; la duración conjunta de todos ellos es de cerca de seis años, pero hay fuertes diferencias en la duración de cada uno de los contratos individuales, variando entre cuatro días y dos años y medio. No se observa un ciclicidad entre los contratos, y tampoco en los hechos probados se recoge qué tipo de contratos temporales eran, y la causa u objeto que se hacía constar en ellos, pero en principio no se puede presumir que todos o alguno de ellos incurrió en fraude de ley; tampoco de los hechos probados resulta posible saber si la ausencia de contratación durante la mayor parte de 2015 fue por decisión unilateral de la empresa, por estar el actor prestando servicios para otra empleadora, o cualquier otra explicación distinta a que simple y llanamente, durante esos nueve meses 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' no tuvo necesidades temporales de mano de obra. Aunque puede razonablemente suponerse que la categoría profesional con la que fue contratado el actor era, en todos los contratos, la de vigilante de seguridad, excepto en los dos últimos es imposible que coincidiera el centro de trabajo, pues está acreditado que la contrata de 'Eulen' para llevar a cabo la vigilancia de la obra del hotel se suscribió en diciembre de 2015 (hecho probado 4º). Y, atendidas estas circunstancias, tal vez las dos interrupciones de un par de meses de duración entre mayo y julio de 2013 y de agosto a noviembre de 2013 podrían considerarse no relevantes, pero la cesura de casi nueve meses entre marzo y diciembre de 2015 sería, por sí sola, muy difícil de obviar si concurrieran indicios de fraude e identidad de lugar o centro de trabajo. En el presente caso ni siquiera concurren estas circunstancias de fraude e identidad de lugar de trabajo, por lo que no puede entenderse que la juzgadora de instancia haya aplicado incorrectamente el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia sobre unidad esencial del vínculo al concluir que el hecho de no prestar servicios el demandante D. Pelayo para 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' durante casi nueve meses en 2015 es una interrupción sustancial de la cadena de contratos que obliga a computar la antigüedad del demandante desde el contrato suscrito el 5 de diciembre de 2015, lo que determina la desestimación del recurso del demandante.

SÉPTIMO.- En el recurso planteado por 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' se denuncia vulneración de los artículos 14 , 15 y 52 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad . Expone que los demandantes tenían contrato para obra o servicio determinado para la prestación de servicios de vigilancia sin armas de 24 horas en el centro de trabajo sito en el Hotel Victoria Suite, perteneciente a la mercantil 'Explotaciones Santonel, Sociedad Limitada' que se hallaba en obras, hallándose vinculado el objeto de dicho contrato laboral hasta la finalización de las referidas obras, lo que tuvo lugar el 28 de marzo de 2018; que la misma empresa principal fue la que contrató con 'Segurmáximo, Sociedad Limitada' la prestación de servicios de vigilancia sin armas de 24 horas, prestación que se empezó a realizar el 12 de marzo de 2018 mediante un solo trabajador y que se completó con otros cuatro más, a partir del día 28 de marzo de 2018, fecha en la que salió del servicio 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima'. Argumentando la recurrente que ambas contratas tienen como objeto un mismo servicio de labores de vigilancia con idénticas características (vigilancia sin arma, de 24 horas) sin más cambio que mientras en el contrato con 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' se vinculaba al tiempo de duración de las obras del Hotel Victoria Suite, en el contrato de 'Segurmáximo, Sociedad Limitada' el objeto es vigilar las instalaciones del hotel explotado por 'Explotaciones Santonel, Sociedad Limitada'. Tras reproducir el texto de los artículos 14 y 15 del convenio, alega que los mismos hablan de 'sustitución en la prestación de servicios contratados', y en el presente caso tales servicios eran labores de vigilancia sin arma; así como que el convenio no excluye dicha obligación de subrogación en los supuestos en que cambie el objeto del contrato; y que la indicación de que la obligación de subrogar 'tendrá lugar cuando se produzca dicha sustitución en la prestación de los servicios, cualquiera que fuera la causa de dicha sustitución' tiene como objeto evitar que las empresas entrantes se opusieran a cumplir la obligación de mantenimiento de empleo alegando variación del objeto de los contrato pese a que el servicio a prestar sea idéntico y en el mismo centro de trabajo. Considerando por ello que 'Segurmáximo, Sociedad Limitada' debió haber subrogado a los demandantes y al resto de sus compañeros que prestaban sus servicios en el marco de la Contrata de servicios de vigilancia en el Hotel Victoria Suite, y al no haberlo hecho, debió de haberse condenado a dicha empresa a las consecuencias de la declaración de la improcedencia de sus despidos por no haberles dado ocupación efectiva tras la salida de la empresa 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima', que concluye que debería haber sido absuelta de la demanda recayendo la condena exclusivamente en 'Segurmáximo, Sociedad Limitada'.

OCTAVO.- El artículo 14 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad para el periodo 2017-2020, bajo la rúbrica 'Subrogación de servicios' dispone que 'La subrogación se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente, público o privado, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en este Convenio.

Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo.

En virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 56 , 57 , 63 y 65 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 62, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes (...)'. Por su parte el artículo 15 dispone que 'Para los servicios de vigilancia sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería rural, además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio'.

NOVENO.- La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2013, recurso 3228/2012 , en relación a un precepto de análogo tenor de un precedente convenio sectorial, afirma que 'Del tenor del precepto resulta que el requisito esencial para que opere la subrogación es la identidad del objeto de los servicios contratados'. Y en efecto, los artículos 14 y 15 hablan de 'servicios contratados por un cliente, público o privado', de trabajadores 'adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación' o que procede la subrogación 'cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio', de lo que se deduce que lo que se persigue, en aras a la estabilidad en el empleo 'aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo', es que no se extingan los contratos de trabajo de los empleados adscritos a una contrata de servicios de vigilancia por el mero hecho de que simplemente cambie la empresa prestadora de tales servicios.

DÉCIMO.- El problema, obviamente, es determinar cuando hay 'identidad del objeto de los servicios contratados'. La citada sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2013 resolvió que había identidad esencial entre un contrato administrativo para la prestación del servicio de control, vigilancia y tareas auxiliares en los parques municipales de un municipio, y un segundo contrato para el servicio de control, vigilancia, apertura, desalojo y cierre en distintas zonas verdes públicas del mismo municipio, dado que los parques objeto de esas tareas eran los mismos a excepción de uno solo. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 14 de febrero de 2017, recurso 2935/2016 afirma que 'La variación en las condiciones de ejecución del servicio o la modificación sustancial del mismo pueden impedir el efecto subrogatorio', y rechaza que haya identidad entre contratas cuando la primera tenía como objeto vigilar las instalaciones y nave de una empresa cuando esta se encontraba en funcionamiento, incluyendo protección de personas, mientras que la segunda contrata -suscrita por otra empresa principal- solo tenía como objeto la vigilancia de una serie de equipo adquiridos por esa otra empresa principal, aunque tales bienes hubieran sido adquiridos de la empresa arrendataria de servicios del primer contrato y los bienes aún se hallaran en la misma nave, habiendo además coexistido durante unos días ambos contratos de servicio de vigilancia. En caso de obras en construcción, se ha rechazado identidad de los servicios contratados cuando en el primer caso la empresa arrendataria era la que estaba ejecutando las obras, y contrataba la vigilancia de tales obras, mientras que en el segundo caso la arrendataria era la entidad propietaria del inmueble y lo que se contrató era la vigilancia de las instalaciones y dependencias ya terminadas y que estaban siendo explotadas por la propietaria del edificio (sentencias de las Salas de lo Social de Madrid de 3 de octubre de 2018, recurso 532/2018, que afirma que la 'diferente vinculación con el inmueble hace que no pueda hablarse de identidad del objeto de los servicios contratados'; Asturias 30 de enero de 2015, recurso 2767/2014; o Madrid 10 de marzo de 2014, recurso 1824/2013). Y esta Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife (19 de abril de 2013, recurso 975/2012) rechazó la identidad de los servicios cuando, pese a concurrir identidad de empresa arrendataria y espacio físico objeto de vigilancia, el primer contrato era de vigilancia presencial las 24 horas del día, mientras que el segundo era de 'televigilancia' y la presencia física de los vigilantes en las instalaciones se reducía a periodos de tiempo muy breves (apertura, cierre, y atender emergencias).

UNDÉCIMO.- De todo esto se pueden inferir una serie de notas orientadoras para establecer la existencia o inexistencia de identidad de los servicios de vigilancia contratados, a efectos de la subrogación de personal prevista en el convenio colectivo: 1º) Que la empresa arrendataria de los servicios de seguridad privada sea la misma en ambos contratos (o que la entidad usuaria en el segundo contrato sea sucesora de la primera) y que también coincida el espacio físico en el que han de llevarse a cabo esos servicios, en principio sugiere que concurre identidad entre las contratas.

2º) También sugiere identidad del servicio que las funciones sean esencialmente las mismas y se hayan de realizar por un número semejante de trabajadores con igual cualificación profesional. No habría por ejemplo identidad entre un servicio de vigilancia con arma y otro sin arma (la cualificación exigida a los trabajadores es distinta en uno y otro caso), o entre un servicio de vigilancia presencial y otro de sistemas de alarma.

3º) La identidad en el espacio físico y en las funciones no desaparecen por meras diferencias cuantitativas de los servicios contratados (un aumento o reducción del espacio físico objeto de la vigilancia, o del número de personas que han de llevar a cabo la misma), si el núcleo de los servicios sigue refiriéndose a los mismos bienes y a las mismas tareas de vigilancia.

4º) La coincidencia temporal en la ejecución de una y otra contrata, por el contrario, puede indicar un diferente objeto entre una y otra; que el antiguo y el nuevo contrato de arrendamiento de servicios se dirigen a satisfacer diferentes necesidades de la empresa usuaria, DUODÉCIMO.- Aplicando lo antes expuesto al caso de autos, resulta que concurre identidad en la empresa arrendataria de los servicios de vigilancia, pues tanto en el contrato de diciembre de 2015 (hecho probado 4º) como en el de marzo de 2018 (hecho probado 8º), la empresa principal era 'Explotaciones Santonel, Sociedad Limitada'. Igualmente, habría cierta coincidencia en el espacio físico en el que se realizan las tareas de vigilancia, pues tanto en el primer contrato de arrendamiento de servicios como en el segundo las tareas contratadas habían de llevarse a cabo en la misma parcela, donde se ubica el hotel; pero la coincidencia es parcial, pues mientras en el primer contrato la vigilancia se refería a las obras del hotel (habiendo más incidencia, por tanto, en la vigilancia del perímetro de la obra, para evitar el acceso de personas no autorizadas), en el segundo lo que se contrata es la vigilancia del hotel mismo, ya concluido (lo que ha de comprender no solo el exterior, sino también el interior del edificio, aunque presumiblemente se refuerce la vigilancia sobre todo en las entradas). En cuanto al tipo de servicios contratados, consta que los servicios de vigilancia concertados por 'Explotaciones Santonel, Sociedad Limitada' a 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' consistían en vigilancia presencial, por un vigilante sin arma, llevándose a cabo el servicio por un solo vigilante cada vez en horario de 19:30 a 7:30 de lunes a viernes, y las 24 horas los fines de semana y festivos (hecho probado 4º; aunque el hecho podría ser más claro, parece que cuando se dice que eran 'cinco vigilantes' en realidad se quiere significar que ese era el total de vigilantes adscritos a la obra, no que los servicios los prestaran cinco vigilantes por turno); la contrata suscrita entre 'Explotaciones Santonel, Sociedad Limitada' y 'Segurmáximo, Sociedad Limitada' (hecho probado 8º) también era de vigilancia presencial, no indicándose si a prestar por vigilantes con o sin arma (aunque parece que eran sin arma), y el horario se amplió de 12 horas diarias (de 19 a 7 horas) entre el 12 y el 27 de marzo de 2018, a 24 horas todos los días desde el 28 de marzo de 2018 (fecha en la que por lo visto concluyeron definitivamente las obras del hotel), contratándose la presencia de un solo vigilante por turno (teniendo en cuenta el número de horas contratadas, y la jornada anual máxima prevista en el convenio colectivo sectorial, haría falta un mínimo de cinco vigilantes para ejecutar el servicio).

DECIMO

TERCERO.- El número y cualificación de los trabajadores empleados en una y otra contrata, como se ha comprobado, es esencialmente el mismo: un vigilante de seguridad por turno (no consta que en la segunda contrata fueran vigilantes con armas, que excluiría automáticamente la identidad de los servicios), que por el número de horas de vigilancia contratadas determinan para la empresa arrendadora la necesidad de tener al menos cinco vigilantes adscritos a la ejecución de los servicios. Pero existen ciertas diferencias en el tipo de vigilancia, pues mientras en la vigilancia de las obras de construcción sólo se contrata la protección de bienes materiales (precisamente el servicio se realizaba en las horas y días en los que presumiblemente no había nadie trabajando en la construcción del hotel), en la vigilancia del hotel aparte de la vigilancia y seguridad de las instalaciones materiales, también se persigue por la empresa usuaria la protección de las personas que trabajan o se alojan en el establecimiento hotelero, y esto supone una variación relevante en el tipo de servicios objeto de la contrata, pues la protección de personas, aunque sea genérica, exige mayor responsabilidad. Igualmente consta que, durante algo más de dos semanas (del 12 de marzo de 2018 hasta el 28 o 31 de ese mismo mes) ambos servicios de vigilancia se llevaron a cabo de forma simultánea y en prácticamente el mismo horario, de lo que se desprende que el objeto de los contratos de arrendamiento era distinto, que el personal contratado por 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' no podía realizar las tareas encargadas a 'Segurmáximo, Sociedad Limitada', o que mientras en el primer contrato lo que interesaba era la vigilancia del perímetro de la obra del hotel, en el segundo lo que se perseguía era la vigilancia del hotel en sí una vez operativo.

DECIMO

CUARTO.- Ante estas diferencias en el servicio contratado la Sala opta con considerar, como la sentencia de instancia, que no concurre suficiente identidad entre los servicios como para que opere la subrogación del personal prevista en el convenio colectivo de seguridad privada, y que por tanto ante la extinción del servicio objeto de contratación en 2016 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' debió haber recolocado a los demandantes en otros servicios, extinguido los contratos de obra o servicio se a ello había lugar, o proceder a un despido por causas objetivas, pero no limitarse a remitirlos a 'Segurmáximo, Sociedad Limitada' para ser subrogados cuando tal subrogación no era imperativa en el presente caso. Ello determina la desestimación del recurso de la empresa, y la confirmación de la sentencia de instancia.

DECIMO

SEXTO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

DECIMOSÉPTIMO.- Gozando el trabajador vencido en su recurso de beneficio de justicia gratuita por disposición legal ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), no procede la imposición de costas al mismo. En cuanto al recurso de 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima', atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos (el caso ha de admitirse que es jurídicamente dudoso), y el trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte recurrida 'Segurmáximo, Sociedad Limitada' que ha presentado escrito de impugnación, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de esa parte recurrida en la cantidad de 200 euros.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente los recursos de suplicación presentados por D. Pelayo y 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima', frente a la Sentencia 24/2019, de 21 de enero, del Juzgado de lo Social nº. 1 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 303/2018, sobre extinción de contrato por no subrogación, la cual se confirma en todos sus extremos.



SEGUNDO: Condenamos al recurrente 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda una vez firme esta sentencia.



TERCERO: Condenamos igualmente al recurrente 'Eulen Seguridad, Sociedad Anónima' al pago de las costas del recurso, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida 'Segurmáximo, Sociedad Limitada' que ha impugnado el recurso, en cuantía de 200 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0334 19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.