Sentencia SOCIAL Nº 513/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2388/2019 de 19 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 2388/2019-F

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala

Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 19 de febrero de 2021.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por los magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 513/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Santiago Montoto Castaños, en nombre y representación de don Torcuato, contra la sentencia dictada el 19 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla en sus autos n.º 1052/2017, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, el recurrente presentó demanda de despido contra DISTRIBUCIÓN Y LOGÍSTICA LOS ESPARTALES, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, siendo parte el Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y el 19 de marzo de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:

' PRIMERO: Torcuato comenzó a prestar sus servicios para la demandada DISTRIBUCIÓN Y LOGÍSTICA LOS ESPARTALES S.L.,el día 12 agosto 2013, con la categoría inicial de conductor oficial primero, pasando posteriormente a finales de 2014 a figurar en sus nóminas la categoría de herrero.

SEGUNDO:Siendo empleado de la empresa, el día 22 diciembre 2014 sobre las 16 horas sufrió un accidente laboral mientras prestaba sus servicios por cuenta de la empresa demandada en el centro de trabajo, dando lugar al inicio de un periodo de incapacidad temporal a cargo de la mutua Ibermutuamur, con la que la empresa tiene cubierta estas contingencias hasta el 18 noviembre 2015, por propuesta de invalidez dando lugar en el expediente administrativo sobre declaración de incapacidad al reconocimiento del grado de incapacidad permanente total mediante resolución dictada por la Dirección Provincial el 23 febrero 2016 y recurrida tal resolución, el Juzgado de lo Social número ocho de esta ciudad, dictó sentencia resolviendo en el sentido de mantener la incapacidad permanente total para su profesión de herrero derivada de accidente de trabajo que el actor interesaba desestimando la pretensión de incapacidad permanente absoluta.

TERCERO:La Consejería de Igualdad de la Junta de Andalucía le ha reconocido mediante resolución de 31 marzo 2017 y con fecha de efectos del 30 marzo 2016, un grado de discapacidad 70%.

CUARTO:En fecha uno de junio de 2016, la empresa demandada ha contratado nuevamente y cursado el alta con contrato temporal de lunes a viernes de 9 a 14:35 horas, con la categoría de auxiliar administrativo, contrato que fue prorrogado por otros seis meses en fecha uno de diciembre 2016, convirtiéndose en indefinido a partir del 1 de junio de 2017, siendo por tanto su categoría a la fecha del despido de auxiliar administrativo y con un salario diario efectos de indemnización por despido de 25,74 euros.

QUINTO:En la empresa demandada, que es una empresa familiar es Segismundo su administrador único, ocupando sus otros hermanos distintos puestos de relevancia, así Carlos Daniel como director financiero, Celsa como encargada de vehículos, Luis Miguel y su hija Consuelo como asesores jurídicos, y Daniela, jefa de administración.

SEXTO:En fecha 14 septiembre 2017 le fue comunicado mediante correo electrónico remitido por Consuelo, escrito en el que se dice que tras la resolución de un expediente disciplinario por hechos ocurridos 14 junio 2017, la empresa impone al trabajador la sanción de despido con fecha de efectos de 14 septiembre 2017, carta que obrante en las actuaciones se da íntegramente por reproducida en aras de la brevedad.

SÉPTIMO:El día 14 junio 2017 sobre las 14 horas, y encontrándose el actor en sus tareas en el despacho que compartía con su compañera Daniela, hermana del administrador de la empresa y responsable del departamento de administración y tras discutir sobre algunas cuestiones administrativas se dirigió a ella con expresiones como: ' ¿ Quién mierda te has creído que eres y de qué cuna te crees que vienes tú? ' ' Tú no tienes vergüenza, ni clase, ni educación, pregunta fuera, que aquí no te puede ver nadie, sois todos una gentuza'.

Manifestaciones que fueron proferidas en torno alto y despectivo delante de compañeros como Alfonso.

OCTAVO:El 31 julio 2017 la empresa remite comunicación al trabajador por correo en la que le informa la incoación de expediente disciplinario a fin de que pueda efectuar por escrito las alegaciones oportunas. También se le notificó vía e-mail el día 14 agosto 2017.

NOVENO: Segismundo, representante de la empresa tuvo conocimiento a través de los trabajadores de lo que había ocurrido ese día, y preguntó y intentó ponerse en contacto con el trabajador y no le contestaba, comunicándole posteriormente otros compañeros en la empresa a los dos o tres días que había causado baja laboral.

DÉCIMO:El actor causó baja laboral el 14.06.2017.

UNDÉCIMO:En fecha 14 septiembre 2017 se dicta resolución en el expediente disciplinario por la que declara que los hechos son constitutivos de una falta muy grave de conformidad con lo previsto en el artículo 44, apartado 4 del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías, BOE 29.03.2012.

DUODÉCIMO:Presentada papeleta de conciliación se celebró el preceptivo acto de conciliación el 28.11.2017 se celebró el acto de conciliación sin avenencia

DÉCIMOTERCERO:El actor no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores ni la ha ostentado durante el año anterior.'.

TERCERO.-El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a sentencia que desestimó su demanda en reclamación por despido que pretendía nulo o subsidiariamente improcedente, habiendo sido calificado judicialmente como procedente, se alza ahora en suplicación el trabajador demandante en el proceso articulando motivos de revisión fáctica y de censura jurídica con respectivo amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) tendentes a sostener sus pretensiones de la demanda, principalmente la nulidad del despido y subsidiariamente su improcedencia.

SEGUNDO.-Para la revisión de los hechos probados el primer motivo de recurso se divide en tres apartados, cada uno dedicado a pretender la modificación de otros tantos ordinales probatorios.

2.1Se solicita en primer lugar que se suprima todo el contenido del hecho probado séptimo y se vuelva a redactar íntegramente proponiendo como redacción alternativa la siguiente:

'En fecha 10 de noviembre de 2016 Torcuato interpuso demanda de conciliación civil frente a DISTRIBUCIÓN Y LOGÍSTICA LOS ESPÁRTALES y GROUPAMA, en reclamación de 282.735 € como indemnización por el accidente laboral sufrido el 22/12/2014 (Folios 107 a 109). Por decreto de 16 de enero de 2017 del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 15 de Sevilla se admitió a trámite -CONCILIACIÓN 1620/2016- señalándose comparecencia para el 15 de marzo de 2017 (Folios 110 111). En fecha 2 de febrero de 2017 se notifican dicha demanda y cédula de citación positiva D. Y L. LOS ESPARTALES (Folio 113). En la fecha prevista de 15 de marzo de 2017 se celebra acto de conciliación sin avenencia, conforme se recoge en decreto 213/2017 de 15/03/2017 (Folios 114 y 115).

En dicha demanda de conciliación se reclamaba como indemnización una cantidad (282.735 euros) superior a la que la empresa tenía asegurada con la compañía GROUPAMA como responsabilidad civil patronal (Folio 118).

En fecha de 30 de junio de 2017 Torcuato presentó instancia ante la Inspección de Trabajo interesando la reapertura del expediente NUM000 relativo a la investigación de su accidente laboral (Folios 119 y 120).

En fecha 28 de julio de 2017 Torcuato solicitó ante la Delegación Territorial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía copia completa del expediente de su accidente laboral expresando literalmente que 'me es urgente pues tengo que interponer demanda' (Folio 121).'

Basa la supresión del contenido actual del hecho controvertido en que, a su juicio, no se corresponde a la realidad de la prueba practicada, aludiendo a que la persona implicada, doña Daniela no compareció a juicio cuando se había solicitado en la demanda su comparecencia para declarar en interrogatorio de parte bajo juramento indecisorio, haciéndolo en su lugar el administrador de la empresa que no presenció los hechos y solo es testigo de referencias, y haciéndolo también como testigo don Alfonso, del que la empresa dice fue testigo presencial, y del que la parte recurrente vierte no ya serias sospechas de falta de neutralidad sino que incluso afirma que 'son muchas las falsedades vertidas en su declaración'.

No se acepta la supresión instada. Lo que no es cierto es que fuera propuesta y citada doña Daniela en la calidad que se pretende en el recurso, como es de ver con la simple lectura del otrosí digo de la demanda y del decreto y providencia posterior de admisión de la demanda a trámite y de admisión de diligencias preparatorias de prueba, ambas resoluciones de 29 de enero de 2018. Podría haberlo solicitado la propia parte actora para declarar como testigo, y no lo hizo, por lo que ninguna indefensión se le causa a dicha parte, menos aún cuando sí comparecieron tanto el representante legal de la demandada, a efectos del interrogatorio de parte, como don Alfonso, en calidad de testigo, a los que la parte actora pudo interrogar y someter a contradicción, siendo así que es en sus declaraciones en las que se funda la magistrada de instancia para construir el relato que ahora se pretende eliminar poniéndolas en duda, y que tales declaraciones han sido valoradas por la juez a quoconforme a las reglas de la sana crítica.

Lo anterior no obsta para que, por el contrario se acceda a incorporar a dicho ordinal probatorio el texto alternativo propuesto, pues todo su contenido se deriva de manera directa e inmediata de la documental invocada, sin tener que hacer suposiciones, conjeturas ni valoraciones de prueba, siendo ello trascendente.

2.2A continuación se solicita que se modifique el contenido del hecho probado octavo (aunque quizás por mero error material de transcripción se dice que es el séptimo) para de un lado suprimir su frase final y por otro añadirle un nuevo párrafo que diga:

'Dicho correo nunca es notificado formalmente al trabajador (Folios 209-210). La primera notificación recibida por el trabajador fue la carta de despido fechada el 14 de septiembre de 2017 (Folios 211-212), que se habría remitido vía email.'

La supresión de texto interesada no puede ser aceptada, al basarse en una mera obstrucción negativa (ausencia de prueba documental y testifical) y no invocarse en apoyo de la misma prueba documental alguna como ineludiblemente exige el artículo 196.3 LRJS y constante jurisprudencia (por todas STS/IV de 13 de mayo de 2019, en Rco. n.º 246/2018). La introducción como probados de hechos que no lo están mediante ningún medio probatorio debe ser atacada por la vía del motivo de infracción de normas reguladoras de la valoración de la prueba y de construcción de la sentencia (esencialmente en cuanto a su fundamentación fáctica), lo que en este caso no se hace ni podemos hacerlo de oficio como sala de suplicación sin atentar a la tutela judicial efectiva de ambas partes.

Y en cuanto al texto que se pretende añadir, se rechaza la primera frase porque, si bien de las certificaciones de correos que se invocan en su sustento se deriva la falta de entrega del burofax en cuestión, tal no es hecho discutido por las partes, e incluso es tácitamente admitido en la sentencia cuando en su fundamentación jurídica habla de que se 'intentó' notificar el burofax, por lo que lo pretendido añadir resulta innecesario. Además, se pretende omitir lo trascendental de dicha correspondencia, que es la causa de que la entrega no llegase a buen puerto. La segunda frase se rechaza por cuanto de la documental invocada no se deriva el error de apreciación de la prueba denunciado. Como exige reiterada y conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo (como la ya citada), la prueba documental y/o pericial, únicas hábiles a estos efectos, que se invoque como fundamento de la revisión fáctica ha de evidenciar el error denunciado de una forma clara y patente por su propia fuerza demostrativa directa, sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas, como las que sin duda se requerirían para acceder en este caso a lo que se pide. De la carta de despido -que se dice recibida por correo electrónico- no se sigue de manera directa y evidente que esa comunicación fuera la primera noticia que tuviera acerca del expediente disciplinario, para lo que habría que realizar conjeturas y confrontación con otras pruebas y con otros hechos probados, como el inserto en la frase final del ordinal controvertido, en su versión judicial, cuando afirma que 'También se le notificó vía e-mail el día 14 agosto 2017.'.

2.3Por último se solicita que se amplíe el brevísimo hecho probado décimo añadiendo al mismo que:

'Dicha baja ha sido prorrogada el 15-06-2018 (folio 90). Como juicio clínico del SAS (salud mental) figura TRANSFORMACIÓN PERSISTENTE PERSONALIDAD TRAS EXPERIENCIA TRAUMÁTICA POR ACCIDENTE LABORAL (folios 91 y 92), así como TRASTORNO POR ESTRÉS POSTRAUMÁTICO (folio 93)'

Añadido que se rechaza por intrascendente y porque en desarrollo del submotivo lo que se hace es una glosa y valoración probatoria de diversos informes médicos, extrayendo además unas conclusiones fácticas que no figuran en el texto alternativo propuesto y que en cualquier caso no podemos aceptar, dada la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional de este recurso de suplicación, que nos impide revalorar la prueba para acoger la versión subjetiva y parcial de una de las partes, tarea que respecto del conjunto de medios de convicción solo corresponde a la magistrada de instancia.

TERCERO.-Por lo que hace a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se articula un motivo con dos apartados, el primero de los cuales dedicado a sostener la nulidad del despido invocando infracción por la sentencia de los artículos 24 de la Constitución de la Nación Española (CE) y 55 del Estatuto de los Trabajadores (ET) principalmente, así como, en relación con ellos, de los artículos 14, 15 y 4.2.d) ET y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que cita, más pronunciamientos de suplicación que no son jurisprudencia ( artículo 1.6 C.c.) y no pueden fundar un motivo de esta clase. En el segundo apartado o submotivo, dirigido a sostener la prescripción de la a su juicio supuesta falta cometida, se invoca la infracción por la sentencia de los artículos 60.2 y 56 ET así como de los artículos 43.9, 44.4, 45, 47 y 48 del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera (BOE de 29.03.2012).

3.1Sobre la primera denuncia, se argumenta -en síntesis- que el despido no es más que una represalia por el legítimo ejercicio de las acciones legales llevadas a cabo en defensa de sus derechos, vulnerando su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, y en relación con otros derechos fundamentales como la dignidad personal y la integridad física y moral. Lo que es negado en la impugnación empresarial el recurso, argumentando la demandada, en resumen, que muy al contrario y conforme al relato de hechos de la sentencia, es tras el despido cuando el trabajador solicita de la ITSS la ampliación de investigación del accidente y efectúa la declaración ante el Servicio de Prevención, y que antes de todo ello la empresa, aun conociendo la demanda de conciliación, le prorrogó el contrato temporal y más tarde le hizo indefinido.

Respondemos diciendo que la concreción de las lesiones constitucionales no siempre es directa o abierta, lo que dificulta a la parte trabajadora su acreditación, razón por la que el Tribunal Constitucional ya desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, ha venido resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para alcanzar la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales. En este sentido, avanzando un criterio interpretativo que sirvió de pauta procesal en defecto de previsión expresa en la ya derogada LPL, y que fue luego positivado en la LRJS, el alto tribunal de garantías ha señalado que 'cuando se alegue que una determinada medida encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al autor de la medida la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales ( STC 87/1998, de 21 de abril , STC 29/2000, de 31 de enero ).

Ahora bien, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión ( STC 21/1992, de 14 de febrero , FJ 3).

No se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993, de 20 de septiembre , FJ 2), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 6), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 74/1998, de 31 de marzo ; 87/1998, de 9 de julio , STC 29/2000, de 31 de enero )'.

Como se insiste en la STC 183/2015, de 10 de septiembre (FJ 4), 'El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio , FJ 7)'.

En este primer plano de control, el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia que transcribimos 'que tienen aptitud indiciaria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental (por ejemplo, STC 31/2014, de 24 de febrero , FJ 3). En el bien entendido que, más allá de la dispar fuerza probatoria concebible en un panorama indiciario conformado por un hecho o conjunto de hechos, lo que no cabe en ningún caso es que quede sostenida la prueba en alegaciones meramente retóricas o que falte la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma entre los hechos aducidos y el factor protegido pudiera establecerse, haciendo verosímil la inferencia lesiva. Por tanto, conforme a esa lógica, será preciso poner indiciariamente en conexión el factor protegido (la interdicción de medidas empresariales que causen un perjuicio y estén asociadas intencional u objetivamente al previo ejercicio de acciones judiciales: garantía de indemnidad) y el resultado de perjuicio que concretaría la lesión (...), por cuanto el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE , pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto (en esa línea, SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 , y 151/2004, de 20 de septiembre , FJ 3)'.

En aplicación de tal doctrina debemos negar que se haya aportado siquiera el panorama indiciario requerido a la parte actora para poder invertir la carga de la prueba y exigir a la empresa la acreditación de una motivación del despido inequívocamente ajena a todo propósito anticonstitucional. El mero ejercicio de las acciones legales (demanda de conciliación previa a reclamación de fuerte indemnización de daños y perjuicios frente a la empresa) no basta por sí misma para integrar el panorama indiciario, y si bien es cierto que la cercanía temporal entre dicho ejercicio y la conducta empresarial achacada podría alcanzar tal consideración, en el presente caso no solo aparecen distanciados varios meses sino que incluso en dicho lapso intermedio, como bien se argumenta en la impugnación, la empresa le prorrogó el contrato temporal que les vinculaba y más tarde incluso le hizo trabajador indefinido, lo que casa mal con un propósito represaliador por el ejercicio de las acciones judiciales ya emprendidas y de las que tenía conocimiento la demandada antes de realizar tales prórroga y conversión en indefinido del contrato. La solicitud a la ITSS de ampliación de la investigación del accidente de trabajo y la petición a la Consejería de Empleo del expediente con la indicación de premura por tener intención de demandar no solo no revierten lo acabado de exponer, pues son actuaciones complementarias de la preparación de su defensa en el futuro pleito, que ya conocía la empresa estaba en marcha, sino que además tampoco consta en el relato fáctico, ni siquiera tras el éxito parcial de la revisión propuesta, que fueran actuaciones conocidas por la empresa en la fecha del despido.

Pero es más, aunque se estimase a título de hipótesis que tales actuaciones sí constituyen el panorama indiciario requerido, la parte empresarial demandada ha aportado una justificación objetiva que acredita que su decisión de despedirlo disciplinariamente nada tiene que ver con la anunciada y conocida intención de reclamar a la empresa en vía judicial una fuerte indemnización. Basa la demandada el ejercicio de su potestad disciplinaria en los hechos acaecidos el 14 de junio de 2017, ya relatados, que en la instancia logra acreditar pasando a estar reflejados en el hecho probado séptimo, inmodificado en cuanto al relato de los mismos.

Razones las acabadas de exponer por las que debemos descartar la calificación de nulidad del despido, tal y como acertadamente se resolvió en la sentencia impugnada que, al no haber infringido por ello la normativa constitucional y legal invocada, debe ser confirmada en este aspecto.

3.2Descartada la nulidad del despido abordamos a continuación si el mismo era procedente, como decidió el pronunciamiento de instancia, o improcedente tal y como subsidiariamente se postula en el recurso. En éste se sostiene y argumenta -en síntesis- que los hechos imputados no serían constitutivos de una falta muy grave sancionable con el despido sino de una falta grave que no acarrea tan drástica sanción, y derivado de ello estaría prescrita la infracción al haber sido sancionada transcurridos los veinte días que establece el Estatuto de los Trabajadores como plazo de prescripción de las faltas laborales graves. Opone la empresa en su escrito de impugnación que los hechos imputados, que han sido acreditados, son constitutivos de una falta muy grave al constituir una grave ofensa verbal a su superiora -jefa de administración- que además es la hermana del administrador de la empresa, vertida en presencia de terceros.

Respondemos diciendo que el art 54 del Estatuto de los Trabajadores establece que: '1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: (...) c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.' Por su parte, el convenio colectivo de aplicación, que es el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera(BOE de 29.03.2012) tipifica como falta grave en su art. 43.9 'Las faltas graves de respeto y consideración a quienes trabajan en la empresa, a los usuarios y al público, que constituyan infracción de los derechos constitucionalmente reconocidos a los mismos.'Y como falta muy grave reitera en su art. 44.4 la misma previsión estatutaria: 'Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.'

Como tiene reiteradamente declarado esta sala al interpretar el artículo 54.2 c) ET (así, sentencia de 19.06.2013, en recurso 2312/2012; y sentencia de 19.11.2015, en recurso 1911/2015):

'Por ofensas verbales se entiende las expresiones, orales o escritas, que constituyen una ofensa moral para la persona que la sufre o recibe, considerándose también ofensivo el ataque injusto a una persona para perjudicarla en su honor o vejarla en su dignidad humana, realizando acciones dirigidas a la deshonra, el descrédito o el menosprecio de la persona ofendida.

Además para que la conducta sea sancionable no es necesario que sea reiterada, sino basta con una ofensa aislada, debiendo valorarse en sí misma y en conjunción con todas las demás circunstancias que la precedieron o fueron coetáneas para determinar si es un incumplimiento grave y culpable justificativo del despido, calificación que habrá que hacer tras examinar las circunstancias que concurran en el caso concreto el comportamiento de los intervinientes, las expresiones utilizadas y la finalidad perseguida, buscando siempre la proporcionalidad y la adecuación entre conducta y sanción ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1987, 7 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1991).

La justificación de esta causa de despido encuentra su fundamento en la necesidad de 'mantener en armonía la convivencia que engendra toda relación laboral' ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1987), y la necesidad de mutuo respeto que han de mantener las personas que convivan por razón de la relación laboral, así como en la defensa de la disciplina jerárquica laboral indispensable para la organización y desenvolvimiento del trabajo en la empresa.'

En el mismo sentido, en sentencia de esta sala n.º 1468/2018 de fecha 10 de mayo de 2018, dictada en el recurso n.º 1393/2017 recordábamos cómo el Tribunal Supremo en su Sentencia de 5 octubre 1983 dijo que:

'Para que las ofensas de un trabajador, verbales o físicas, al empresario o a las personas que trabajan en la empresa, sean calificables como incumplimiento grave y culpable, fundamentos justificados de la decisión del empresario de extinguir el contrato, no es preciso que esté ante una conducta reiterada o actos repetidos, pues basta con una ofensa siquiera aislada, que, eso sí, debe valorarse en sí misma y en conjunción con todas las circunstancias que la precedieron o que le fueron coetáneas, dado que tratándose de una cuestión enmarcable en el área del derecho sancionador, han de examinarse todos los aspectos concurrentes para que la autoría quede bien precisada y las razones que pudieran determinar el acto reprochable debidamente concretadas, en cuanto cabe que carezca en absoluto de justificación, como también que en alguna medida ésta existiera, aclarando, en este segundo supuesto, si la hubo plena o tan sólo limitada, para así estar en condiciones de adecuar la sanción, a fin de que entre ésta y la conducta que la determina se dé esa correlación que la justicia en cada caso impone.'

En el caso presente, aun tratándose de un solo episodio, no reiterado en el tiempo, compartimos la calificación de muy grave que sostiene la empresa demandada y ha sido también aceptado en la sentencia de instancia impugnada, atendiendo para ello a tres consideraciones: a) la propia grosura del insulto ('Quién mierda te has creído que eres y de qué cuna te crees que vienes tú? Tú no tienes vergüenza, ni clase, ni educación'), que va más allá de una mera falta de respeto ; b) el hecho de que la insultada fuera la superiora jerárquica inmediata del insultante dentro de la organización de la empresa, por lo que reviste caracteres de insubordinación; y c) que tales expresiones fueron vertidas en presencia de terceros, de otros trabajadores de la empresa, lo que potencia su lesividad. Ante tales hechos y dada su gravedad, no es exigible a la empleadora que mantenga la relación laboral con quien así se comporta, por lo que la decisión disciplinaria extintiva está justificada y bien calificada como procedente, no siendo desproporcionada como se mantiene en el recurso.

Además, la falta no estaba prescrita. No se aplica el plazo de veinte días ( art. 60.2 Estatuto de los Trabajadores) porque ya hemos dicho que es una falta muy grave y no solamente grave como se defiende principalmente en el recurso, sino el de sesenta días que fija el mismo precepto estatutario y el art. 48 del convenio colectivo para tal clase de faltas. Y el plazo de prescripción, iniciado desde el momento en que la empresa tuvo ese mismo día conocimiento de los hechos, quedó interrumpido por la apertura del expediente disciplinario, que estimamos en este caso era no solo necesario para esclarecer las circunstancias en que se produjeron los hechos y poder así valorar la gravedad del insulto y por tanto de la propia falta, sino que además era preceptivo conforme al art. 45.1) del convenio colectivo. La prescripción quedó interrumpida el 31 de julio de 2017, cuando solo habían transcurrido 48 días desde la comisión de los hechos, por la remisión del burofax notificando el inicio del expediente disciplinario y concediendo al trabajador audiencia por plazo de tres días como marca el convenio, pues si dicha notificación por burofax resultó fallida no fue precisamente por culpa de la empresa, que hizo todo lo que en su mano estaba para comunicarse con el trabajador, sino por la conducta evasiva de éste al no ir a recoger el correo pese al aviso de llegada. Y la interrupción duró hasta el 17 de agosto de 2017 en que finalizó el plazo de tres días concedido para alegaciones contando desde el 14 de agosto de 2017, fecha en la que, estando todavía en proceso de entrega el anterior burofax remitido, la empresa logró notificarle por correo electrónico, según se dice en el hecho probado octavo. Se reinició de nuevo el plazo prescriptivo el 18 de agosto de 2017 y solo habían transcurrido 28 días naturales cuando el 14 de septiembre de 2017 se le notificó el despido disciplinario. Debe tenerse en cuenta que se trata no de una suspensión del plazo sino de una auténtica interrupción similar a la de la prescripción de acciones, tal como ha entendido la jurisprudencia, así la STS/IV de 9 de abril de 1990 (RJ 19903426) en la que se razona que '...no cabe por último computar el plazo anterior a la incoación del expediente ni aun a efectos dialécticos, sumándolo, al posterior, a la terminación del expediente como también se alega, pues es doctrina de Sala - Sentencias 2.6.86, 27.10.86; 2.6.89 y 30.10.89- que el plazo debe iniciarse de nuevo, por no suponer la interrupción sufrida suma o acumulación de los períodos de inactividad anteriores y posteriores al acto interruptivo sino arrancar de nuevo todo el plazo prescriptivo.'

Al haberlo entendido así la sentencia de instancia, no cometió las infracciones que se le imputan, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso, sin que haya lugar a imposición de costas al recurrente, aun vencido en su recurso, al gozar a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Santiago Montoto Castaños, en nombre y representación de don Torcuato, contra la sentencia dictada el 19 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla, recaída en autos n.º 1052/2017 sobre despido promovidos por dicho recurrente contra DISTRIBUCIÓN Y LOGÍSTICA LOS ESPARTALES, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, siendo parte el Ministerio Fiscal, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-