Sentencia SOCIAL Nº 513/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 257/2021 de 16 de Marzo de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 257/2021

NIG PV 20.05.4-19/003348

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0003348

SENTENCIA N.º: 513/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 16/3/2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Obdulio contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de los de Donostia / San Sebastián de fecha 21 de febrero de 2020, dictada en proceso sobre Despido 661/19-4, y entablado por Obdulio frente a ROC PRODUCCIONES S.L. y AGENCIA EFE S.A.y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1.- D. Obdulio venía prestando sus servicios para la empresa 'Roc Producciones, S.L.' desde el 7 de Diciembre del 2.016, con la categoría profesional de redactor, y con un salario mensual de 1.165,25 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

2.- La empresa 'Agencia Efe, S.A.' se dedica a la producción, tratamiento y emisión de noticias, y tiene delegaciones y centros de trabajo en varias ciudades del Estado, teniendo una de esas delegaciones en Donostia.

La delegación de la empresa 'Agencia Efe, S.A.' en Donostia, se encuentra en el Paseo de los Fueros, número 2, en un edificio en el que tiene sus oficinas la empresa pública 'Radio Televisión Española', que es la propietaria de las instalaciones en las que la 'Agencia Efe, S.A.' tiene su delegación en Donostia.

3.- La empresa 'Agencia Efe, S.A.' subcontrató con la empresa 'Roc Producciones, S.L.' la recogida y producción de las noticias que se produzcan en las Comunidades Autónomas del País Vasco y de Aragón, y para este fin ambas empresas 'Agencia Efe, S.A.' y 'Roc Producciones, S.L.' firmaron un contrato mercantil, en virtud del cual la empresa 'Roc Producciones, S.L.' daba cobertura a la 'Agencia Efe, S.A.' de las noticias que se produzcan en cualquier punto de las Comunidades Autónomas del País Vasco, incluido Iparralde, y de Aragón, los trescientos sesenta y cinco días del año, veinticuatro horas al día.

4.- La empresa 'Roc Producciones, S.L.' inició sus operaciones el 21 de Enero de 1.998, con un capital social de 3.005,06 euros, y tiene su domicilio social en la calle Zamakoa, número16, 1º izquierda de la localidad de Galdakao (Bizkaia).

5.- La empresa 'Roc Producciones, S.L.' tiene tres equipos de personas, uno en Gipuzkoa formado por dos cámaras y un redactor, otro en Bizkaia formado por dos cámaras y un redactor, y el tercero en Zaragoza, formado por un cámara y dos redactores.

6.- La empresa 'Roc Producciones, S.L.' tiene su propio material audiovisual, con el que equipa a los equipos de las provincias de Gipuzkoa y Bizkaia, mientras que en relación a Zaragoza, la 'Agencia Efe, S.A.' proporciona a la empresa 'Roc Producciones, S.L.' el material audiovisual que se detalla en el contrato que firmaron ambas empresas, que es de la 'Agencia Efe, S.A.'.

7.- Las empresas 'Roc Producciones, S.L.' y 'Agencia Efe, S.A.' han firmado dos contratos para la producción de las noticias que surjan en las Comunidades Autónomas del País Vasco, incluido Iparralde, y de Aragón, el 1 de Enero de 1.998 y el de 1 de Octubre del 2.009.

Una copia de estos contratos están unidas a las actuaciones, dándose aquí por reproducidas.

8.- Para la emisión de las noticias inicialmente los trabajadores de la empresa 'Roc Producciones, S.L.' debían acudir a las instalaciones de la delegación de Donostia de la 'Agencia Efe, S.A.', y remitir desde esa delegación las noticias a la central de Madrid.

Para que los trabajadores de la empresa 'Roc Producciones, S.L.' pudieran acceder a las instalaciones de la delegación de Donostia de la 'Agencia Efe, S.A.', los responsables de la agencia solicitaron llaves electrónicas para estos trabajadores a los responsables del edificio, que es la empresa 'Radio Televisión Española', que fue la empresa que les proporcionó las llaves electrónicas a los trabajadores de la empresa 'Roc Producciones, S.L.'.

9.- La evolución tecnológica permite que en la actualidad no sea necesario acudir a las instalaciones de la delegación de Donostia de la 'Agencia Efe, S.A.' para emitir las noticias que se producen en el ámbito de actuación de la empresa 'Roc Producciones, S.L.', sino que las noticias se remiten a la central desde el mismo lugar en el que se producen a través de los ordenadores de última generación.

A pesar de ello en ocasiones los trabajadores de la empresa 'Roc Producciones, S.L.' acuden a las instalaciones de la delegación de Donostia de la 'Agencia Efe, S.A.' por comodidad, tratándose de ocasiones esporádicas.

10.- Para facilitar el trabajo de la producción de noticias en las Comunidades Autónomas del País Vasco, incluido Iparralde, y de Aragón, la 'Agencia Efe, S.A.' emite acreditaciones a nombre de la 'Agencia Efe, S.A.' para los trabajadores de la empresa 'Roc Producciones, S.L.'.

11.- La empresa 'Roc Producciones, S.L.' es la que gestiona las ausencias de los trabajadores que contrata, tanto para cubrir los periodos de incapacidad temporal en los que puedan incurrir, las vacaciones, o las ausencias por cualquier otro motivo.

12.- Cuando se produce una noticia en las Comunidades Autónomas del País Vasco, incluido Iparralde, y de Aragón, los trabajadores de la empresa 'Roc Producciones, S.L.' se desplazan al lugar de la noticia, toman las imágenes de la noticia, elaboran el material audiovisual y lo remiten a la dirección informática de la 'Agencia Efe, S.A.' por medio de un ordenador de última generación, a fin de que la 'Agencia Efe, S.A.' le dé el tratamiento que entienda la corresponda.

13.- Por la prestación de los servicios de producción de noticias en las Comunidades Autónomas del País Vasco, incluido Iparralde, y de Aragón, la empresa 'Roc Producciones, S.L.' emitía facturas a la 'Agencia Efe, S.A.', facturas en las que se indicaban los servicios realizados, estas facturas incluían el impuesto sobre el valor añadido.

14.- El 22 de Julio del 2.019, la 'Agencia Efe, S.A.' remitió una carta a la empresa 'Roc Producciones, S.L.', en la que le comunicaba la rescisión del contrato de 1 de Octubre del 2.009, teniendo efectos esta rescisión el 30 de Septiembre del 2.019.

15.- El 27 de Septiembre del 2.019, la Dirección de la empresa 'Roc Producciones, S.L.' remitió una carta a D. Obdulio en la que le comunicaba la rescisión de su contrato de trabajo con efectos desde el 30 de Septiembre del 2.019, alegando como causa de esa rescisión del contrato que tenía con la 'Agencia Efe, S.A.'.

Una copia de esta carta está unida a las actuaciones, dándose aquí por reproducida.

16.- Tras la rescisión del contrato con la 'Agencia Efe, S.A.', la empresa 'Roc Producciones, S.L.' ha rescindido los contratos de trabajo de todos sus trabajadores, y se ha dado de baja en la Seguridad Social y en la Hacienda Foral.

17.- La 'Agencia Efe, S.A.' era el único cliente de la empresa 'Roc Producciones, S.L.'.

18.- A finales del año 2.019, se presentó una denuncia ante la Inspección de Trabajo de Gipuzkoa contra la empresa 'Roc Producciones, S.L.', esta denuncia lo era por una posible situación de acoso laboral, y sobre una posible cesión ilegal de trabajadores, y la Inspección de Trabajo de Gipuzkoa mediante resolución de 30 de Enero del 2.020 manifestó que no se había apreciado una situación de acoso laboral, y que se había realizado una propuesta de sanción sobre una posible cesión ilegal de trabajadores.

19.- El salario que establece el convenio colectivo de la industria de producción audiovisual para la categoría profesional de redactor, es el de 2.789,38 euros mensuales, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

20.- D. Obdulio no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

21.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 29 de Octubre del 2.019, acto al que no comparecieron las empresas 'Roc Producciones, S.L.' y 'Agencia Efe, S.A.', teniéndose el acto por intentado sin efe'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda, declaro que no se ha producido el despido que denuncia D. Obdulio, sino la válida extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de carácter económico, debiendo las partes pasar por esta declaración.

Y absuelvo a las empresas 'Roc Producciones, S.L.' y 'Agencia Efe, S.A.', y al Fondo de Garantía Salarial, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Obdulio interpuso demanda de despido frente a Roc Producciones SL, Agencia EFE SA y Fondo de Garantía Salarial, en la que impugnaba la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas llevado a cabo por Roc Producciones SL (Roc Producciones) operada el 30 de septiembre de 2019, defendiendo que no era su real empleador, que lo era la Agencia EFE SA (Agencia EFE), solicitando que se declarase la existencia de cesión ilegal, la nulidad del despido y, subsidiariamente, la improcedencia del despido, en ambos casos con condena solidaria a ambas empresas a hacer frente a las consecuencias del despido.

La sentencia ahora recurrida en suplicación por el demandante ha desestimado su demanda, declarando que no se ha producido el despido del trabajador sino la válida extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de carácter económico, condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración, con absolución de las demandadas de los pedimentos actuados en su contra.

La decisión judicial descarta la existencia de cesión ilegal, al considerar que el empresario del actor era la empresa Roc Producciones, que fue quien le contrató, quien le abonaba las nóminas, concedía vacaciones y permisos y le impartía las órdenes de trabajo, manteniendo una relación mercantil con la Agencia EFE, derivada de los contratos que firmaron ambas empresas el 1 de enero de 1.998 y el 1 de octubre del 2.009, argumentando que el hecho de acreditar la Agencia EFE a los trabajadores de la empresa Roc Producciones, como trabajadores propios, no es otra cosa que actos de colaboración entre las empresas, al objeto de facilitar el cumplimiento del contrato existente entre las dos, como tampoco demuestra esa cesión ilegal que utilizara Roc Producciones material de la Agencia EFE, admitiendo que el actor tenía acceso a las instalaciones de la delegación de la Agencia EFE Donostia, y que utilizaba los elementos que había en esas instalaciones para elaborar las noticias y enviarlas a la redacción de la Agencia EFE. Concluye que tampoco obsta a la condición de real empresario del actor de Roc Producciones, el que la Agencia EFE fuera el único cliente de Roc Producciones.

El recurso de suplicación articula cuatro motivos a través de los cuales propone varias modificaciones a la crónica judicial y la revisión del derecho aplicado, presentado escrito impugnándolo el Abogado del Estado en representación de la Agencia EFE.

SEGUNDO.-La parte recurrente adjunta dos documentos con el recurso sin solicitar su admisión por la vía del art.233 LRJS, razón por la que no podemos aceptar su admisión, debiendo devolverse los mismos a la parte, no sin antes señalar que tampoco se advierte su relevancia si reparamos en que la sentencia de instancia que aporta ha sido confirmada por esta Sala en la suya dictada en el rec.1158/2020, y en orden al acta de infracción de Inspección de Trabajo también incorporada, consta su resultado en sentencia, propuesta de sanción que se adjunta como documental por la propia demandante.

TERCERO.-En el primero de los motivos, sustentado en la letra b) del art.193 LRJS, se interesan hasta siete reformas de hechos probados.

De modo previo recordamos que el éxito de la revisión de hechos probados se supedita a que la modificación resulte relevante a los efectos del resultado del recurso y, por supuesto, a que exista un error en la redacción de hechos probados de la sentencia ( STS 13 de marzo de 2019, recurso 63/2018), exigiéndose en todo caso que la certeza del dato cuya inclusión se interesa o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos pero sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas ( STS de 26 de febrero de 2019, rec. 185/2017), no siendo posible la variación de hechos probados con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento judicial para la confección del relato de probanzas, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Sin perder de vista estas pautas abordamos la reforma fáctica propuesta.

A)La primera reforma afecta al ordinal primero de la sentencia, que refleja la prestación de servicios para Roc Producciones desde el 7 de diciembre de 2.016, con la categoría profesional de redactor, y el concreto salario, pretendiendo que se añada que lo ha sido en virtud de un contrato laboral de obra o servicio determinado 'con el fin de redactar noticias de actualidad según contrato de prestación de servicios que la empresa mantenía con la Agencia EFE', y ello conforme a dicho contrato.

Sin perjuicio de la certeza del dato, pues así resulta del contrato de trabajo, no se asume por la Sala por su irrelevancia dado que se desprende de la fundamentación jurídica que así era, por lo que nada comporta el añadido.

B) Respecto de la segunda reforma, pretende variar el hecho probado tercero, en el que figura que la Agencia EFE subcontrató con la empresa Roc Producciones la recogida y producción de las noticias que se produzcan en las Comunidades del País Vasco y de Aragón, y para este fin ambas empresas firmaron un contrato mercantil, en virtud del cual Roc Producciones daba cobertura a la Agencia EFE de las noticias que se produzcan en cualquier punto de las Comunidades Autónomas del País Vasco incluido Iparralde, y de Aragón, los trescientos sesenta y cinco días del año, veinticuatro horas al día.

Sin mencionar documento alguno del que resulte, interesa que en lugar de 'subcontrató' se haga constar 'contrató', novación que no prospera por esa falta de apoyo documental, y ello al margen de la valoración que realice la Sala de la relación entre ambas demandadas.

C) En tercer lugar propone la modificación delordinal quinto; figura en el mismo que La empresa 'Roc Producciones, S.L.' tiene tres equipos de personas, uno en Gipuzkoa formado por dos cámaras y un redactor, otro en Bizkaia formado por dos cámaras y un redactor, y el tercero en Zaragoza, formado por un cámara y dos redactores.

Nuevamente sin apoyo documental alguno, interesa que en su lugar conste que en Gipuzkoa el equipo está formado por un cámara y un redactor, al igual que en Zaragoza, razón por la que no se acoge el cambio, cuya trascendencia tampoco se advierte.

D) El hecho probado sextorefleja que Roc Producciones tiene su propio material audiovisual, con el que equipa a los equipos de las provincias de Gipuzkoa y Bizkaia, mientras que en Zaragoza, la Agencia EFE proporciona a Roc Producciones el material audiovisual que se detalla en el contrato que firmaron ambas empresas, que es de la Agencia EFE.

En su lugar, y sin sustento documental o pericial, propone que se añada que en Gipuzkoa y en Bizkaia la Agencia EFE le proporciona dos cámaras, ordenadores de última generación y dispositivos de conexión a Internet.

No podemos asumir la variación como tal por la falta de citación del soporte probatorio, y ello al margen de la valoración que la Sala realice sobre el particular tanto de los hechos probados de la sentencia como de los extremos fácticos que figuran en su sede jurídica, y por supuesto en consonancia con pronunciamientos previos en supuestos similares (singularmente en nuestra sentencia de 19 de enero del año en curso, dictada en el rec.1552/2020, en un procedimiento instado por un cámara de Producciones Roc frente a dicha empresa y la Agencia EFE).

E) No aceptamos el intento de reforma del hecho probado décimotendente a hacer desaparecer del mismo el término 'facilitar' que considera el recurrente prejuzga el fallo (refleja el ordinal que 'Para facilitar el trabajo de la producción de noticias en las Comunidades Autónomas del País Vasco y de Aragón, la Agencia EFE emite acreditaciones a nombre de la Agencia EFE para los trabajadores de Roc Producciones'), considerando la Sala que no predetermina el sentido del fallo, y ello al margen -nuevamente- de la valoración que realicemos del extremo fáctico en cuestión (y de los restantes).

F) Seguidamente propone la reforma del ordinal decimosegundo; el hecho probado cuestionado refleja que cuando se produce una noticia en las Comunidades Autónomas del País Vasco, incluido Iparralde, y de Aragón, los trabajadores de Roc Producciones se desplazan al lugar de la noticia, toman las imágenes de la noticia, elaboran el material audiovisual y lo remiten a la dirección informática de la Agencia EFE por medio de un ordenador de última generación, a fin de que la Agencia EFE le otorgue el tratamiento que entiende le corresponde.

Pretende que se añada que también se desplazan cuando se produce esa noticia en La Rioja y en Navarra, además de puntualmente Castilla y León, Cantabria y Cataluña.

En esta ocasión, no es la carencia de sustento probatorio -puesto que se señala la concreta documental que soporta la variación-, como la falta de relevancia del añadido a los fines que nos ocupan, lo que nos lleva a descartar el complemento.

G) El hecho probado decimonovenorefleja el salario que establece el Convenio Colectivo de la industria de producción audiovisual para la categoría profesional de redactor, 2.789,38 euros mensuales, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias, pretendiendo el recurrente que, en su lugar, figure que es el salario que contempla el Convenio Colectivo de la Agencia EFE para la categoría de redactor nivel básico (Nivel II, grupo 5).

Admitimos la rectificación, que cuenta con apoyo en el Convenio Colectivo que invoca.

CUARTO.-El motivo segundo, de censura jurídica convenientemente amparado en el art.193 c) LRJS, contiene cuatro subapartados; en el 1º de ellos denuncia la infracción del art.43 del ET, sosteniendo la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre las empresas, siendo Agencia EFE la auténtica empleadora, reforzada en el subapartado 2º en el que denuncia la infracción del precepto y de la doctrina jurisprudencial contenida en STS de 4 de marzo de 2008, en tanto que los apartados 3º y 4º denuncian la vulneración de los arts.51 y 53 del ET, para concluir sosteniendo la nulidad del mismo y subsidiariamente su improcedencia por las razones que ofrece.

Vamos a seguir, como en cierto modo ya hemos anunciado, nuestros precedentes sobre esta cuestión en pronunciamientos referidos a trabajadores/as (redactores, reporteros o cámaras) de Producciones Roc y su relación con la Agencia EFE en virtud de los contratos que indica la sentencia recurrida, contenidos en nuestras sentencias de 20 de octubre y 16 de febrero de 2021 ( rec.1158/2020 y 1705/2020), y particularmente en la de 19 de enero de 2021 (rec.1552/2020), referida a un trabajador (operador de cámara) que prestaba servicios mediante relación laboral formalizada con Roc Producción para la Agencia EFE en Donostia.

Como decíamos en esta última sentencia, en la que sigue el antecedente de la dictada el 20 de octubre de 2020 (rec.1158/2020), recordando la jurisprudencia elaborada sobre la cesión de mano de obra ilegal, tal figura ha de apreciarse aunque no se trate de empresas aparentes o simuladas sino que estén legalmente constituidas, y cumplan sus obligaciones laborales y de Seguridad Social respecto a los trabajadores objetos de la cesión (como es el caso), a través de las circunstancias concretas y reales se produce una prestación de servicios derivada que determina que el empresario real, a efectos laborales, no ejerce sus verdaderas funciones, sentencia en la que incidíamos que los verdaderos problemas de delimitación jurídica, se producen cuando las empresas tienen una apariencia real y cuentan con organizaciones e infraestructuras propias, como es el supuesto que actualmente nos ocupa (y el contemplado en las meritadas sentencias de la Sala).

Razonábamos en la misma que por más que estemos ante un empresario real y no ficticio, existirá cesión ilegal cuando la aportación de éste, en un supuesto contractual determinado, se limite a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial, puesto que el que la empresa contratista cuente con organización de infraestructura propia, no impide la concurrencia de cesión ilegal, si no se ha puesto en juego con la organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio, indicando que son indicios de esa existencia de cesión ilegal el que los trabajadores sean utilizados por empresas en servicios normales y permanentes de la misma, en los supuestos en que los trabajadores realicen los mismos trabajos que el personal de la empresa principal, sin diferencia alguna entre ellos, por lo que mezclados o confundidos en la realización de sus trabajos con otros trabajadores de esta empresa principal, prolongan su actividad de prestación de servicios de manera indiferenciada.

Subrayábamos que se trata de salvaguardar el espíritu y finalidad de la contratación laboral pretendiendo proteger a los trabajadores en sus condiciones laborales y sancionando, en definitiva, el fenómeno de una interposición al contrato de trabajo con carácter especulativo, un ánimo defraudatorio o una intención especulativa del tráfico de dicha mano de obra, y citábamos la STS de 30 de noviembre de 2005 (rec.3630/2004), que refleja la evolución doctrinal en esta materia, la STS de 14 de marzo de 2006 (rec. 66/2005), y sobre todo la STS de 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005) en el ámbito de la cesión ilegal de trabajadores llevado a cabo por empresas de trabajo temporal, y citábamos la línea legislativa introducida por RDL 5/2006 de 9 de junio para la mejora del crecimiento y del empleo que modifica el art.43 ET, advirtiendo las circunstancias que el párrafo 2º admite como causas de incursión en la cesión ilegal, confirmado por Ley 43/06 de 29 de diciembre para la mejora del crecimiento y del empleo (BOE de 30 de diciembre).

Y citábamos sentencia de esta Sala de 2 de mayo de 2007 (rec. 731/2007), en la que concluimos con la necesidad de examinar en estos casos, si la apariencia del objeto contratado como una subcontratación se corresponde plenamente con la realidad, si la empresa que ha contratado realizar el servicio tiene una estructura propia y, de ser así, si se dan las notas que tipifican a ese sujeto de la relación laboral, siempre sin perder de vista que el fraude no se presume, y que debe ser analizado caso por caso, mencionando también ulteriores pronunciamientos (por todos los recaídos en los rec. 939/2020, 1639/2019, y especialmente y por tratarse de las mismas empresas y similar relación, en el rec. 1158/2020).

Descendiendo al supuesto que nos ocupa, al igual que lo hacía la repetida sentencia dictada en el rec.1552/2020, resulta que en el supuesto los materiales esenciales los proporciona Agencia EFE, teniendo el actor acreditación de dicha empresa como trabajador a su servicio (al igual que los restantes trabajadores/as de Producciones Roc), siendo la Agencia EFE quien recibe el trabajo del demandante, y se relaciona directamente con él, no hay un sujeto intermedio en la aportación del trabajo que éste hace, que lo recibe directamente la Agencia EFE, sin que pueda deducirse de la sentencia que Roc Producciones lleva a cabo la gestión de un cometido empresarial o productivo de servicios con autonomía o independencia, al margen del simple aporte de personal.

El Juzgador de instancia ha otorgado en el supuesto que se nos plantea, en opinión de la Sala, un peso que no tiene la real existencia, estructura y apariencia empresarial como empleadora del actor de Producciones Roc, que no discutimos que sea así, pero consideramos que no son los elementos relevantes como hemos expuesto al referirnos a la doctrina elaborada sobre el particular de manera fundamental porque no los utiliza en la relación con sus trabajadores.

A juicio de la Sala lo evidenciado es que Producciones Roc ha aportado la mano de obra en la actividad contratada con Agencia EFE, que es quien realmente ejerce el poder organizativo y directivo, que además aporta gran parte de los medios de trabajo directos e indirectos y es la beneficiaria del trabajo que lleva a cabo el actor, máxime cuando Producciones Roc no realiza actividad alguna para otra empresa distinta de la Agencia EFE.

Así las cosas, concluimos como lo hicimos en los precedentes tan citados y a los que nos hemos remitido, que la contratación de servicios formalizada entre las empresas es una mera puesta a disposición de trabajadores, sin que se haya demostrado la condición de real empleadora del actor de Roc Producciones, que no solo no lleva a cabo un control del producto sino que tampoco informa de las coberturas de sus trabajadores para con la Agencia EFE, que es la que realiza las indicaciones en las delegaciones territoriales respecto de los reportajes, ordenes e informaciones, por lo que no se trata de una verdadera contrata del art. 42 ET, sino que se incardina la relación en el ámbito del art. 43 ET.

QUINTO.-Afirmada la existencia de cesión ilegal de mano de obra, resta por determinar la calificación de la extinción laboral del contrato del actor llevado a cabo con efectos de 30 de septiembre de 2019.

Al efecto, una vez que declarada la existencia de cesión ilegal, hemos de apreciar también la infracción de los arts.51, 52 y 53 del ET en relación con el art.55 del ET, conforme a nuestros precedentes, dado que no encuentra cobertura en el despido objetivo por finalización de la contrata con la única empresa cliente, que es el motivo del cese del actor.

Y abordando la calificación del despido, sustenta el demandante la nulidad en que la cláusula 4ª del contrato entre las empresas, pero de manera fundamental en la actuación de Inspección de Trabajo en el mes de mayo de 2019, en relación con la cesión ilegal entre las demandadas, formulándose en junio de 2019 reclamaciones judiciales de trabajadores denunciando la cesión ilegal de trabajadores, por lo que la extinción contractual acordada tuvo como finalidad eludir la acción de la justicia por las empresas.

La Sala acoge la petición de nulidad del despido basada en esa previa actuación inspectora a la que alude el hecho probado decimoctavo de la sentencia que concluyó con una propuesta de sanción al apreciar cesión ilegal de trabajadores entre las demandadas, y reflejada en el documento 14 de la parte actora, aportada ahora con el recurso, pero sobre todo en nuestras sentencias dictadas en los recursos 1158/2020 y 1705/2020 (en las que figuran las reclamaciones judiciales frente a las demandadas por cesión ilegal de forma muy cercana en el tiempo a la extinción de la relación entre las demandadas, y con ello a la rescisión contractual que nos ocupa), apreciando lesión de la garantía de indemnidad tal y como afirmamos en las referidas sentencias.

En consecuencia, procede declarar, atendiendo a las circunstancias laborales del actor que contempla el hecho probado primero de la sentencia excepto el salario, que es el reflejado en el hecho probado decimonoveno (en los términos de la reforma fática que hemos acogido), en primer lugar la existencia de una cesión ilegal entre las codemandada ex art.43 ET, habiendo optado el actor por mantener el empleo al servicio de la cesionaria, Agencia EFE, quedando Roc Producciones obligada a estar y pasar por la anterior declaración, calificando el despido del actor operado con efectos de 30 de septiembre de 2019 como nulo, con condena a la Agencia EFE a proceder a su readmisión conforme a su antigüedad de 7 de diciembre de 2016, categoría profesional y salario de 2.789,38 euros mensuales brutos con inclusión de prorrata de pagas extras, así como al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a la de notificación de esta sentencia, atendiendo a un salario regulador de 91,70 euros.

Conforme a cuanto antecede, estimamos en los términos antedichos el recurso de suplicación.

SEXTO.- No ha lugar a la condena en costas dada la estimación del recurso de suplicación del demandante ( art.235 LRJS).

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Obduliocontra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián dictada el 21 de febrero de 2020 en los autos 661/19-4 seguidos por D. Obdulio contra ROC PRODUCCIONES S.L., AGENCIA EFE S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Revocando la sentencia recurrida, declaramos la existencia de una cesión ilegal entre las codemandadas, habiendo optado el actor por mantener el empleo al servicio de la cesionaria, Agencia EFE SA, quedando Roc Producciones SL obligada a estar y pasar por la anterior declaración, calificándose el despido del actor operado con efectos de 30 de septiembre de 2019 como nulo, condenando a la Agencia EFE SA a proceder a su readmisión conforme a la antigüedad y categoría profesional que figura en sentencia, y salario de 2.789,38 euros mensuales brutos con inclusión de prorrata de pagas extras, así como al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido a la de notificación de esta sentencia, atendiendo a un salario regulador de 91,70 euros. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0257-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0257-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.