Sentencia Social Nº 5130/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2931/2016 de 16 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8009195

JSP

Recurso de Suplicación: 2931/2016

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 16 de septiembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5130/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Regina frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 2 de marzo de 2016 dictada en el procedimiento nº 196/2015 y siendo recurrido Institut Marques, Obstetricia i Ginecologia, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de febrero de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2016 que contenía el siguiente Fallo: ' Estimar parcialment la demanda interposada per INSTITUT MARQUÉS OBSTETRICIA I GINECOLOGIA SLP contra Regina , a la que condemno a abonar a la demandant l'import de 7.138,36€. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La societat demandant és la titular de diversos centres mèdics especialitzats en reproducció assistida, ginecologia, obstetricia i andrologia, amb reconeixement internacional.

2.- La demandada, germana de la professora Crescencia (acreditada científica en el camp de la reproducció assistida), llicenciada en ciències de la informació, sense cap experiència professional prèvia en l'àmbit de l'empresa demandant, va subscriure contracte de treball amb l'empresa demandant en data 16.1.12, per temps indefinit i jornada complerta, en la categoria professional de 'titulada superior universitària', assignada al departament de marqueting, a canvi d'una retribució bruta mensual de 1.788,90€, un complement absorbible de 119,95€ i una prorrata mensual de pagues extres de 291,15€ al mes (doc. 1 actora, que es dona per íntegrament reproduït).

3.- En el mateix contracte, com a 3era i 4arta clàusules addicionals s'establí una retribució de 300€ mensuals en compensació d'un pacte de no competència post-contractual, regulat en els següents termes:

'Por la naturaleza de las funciones de Responsable de Marketing de la empresa que va a desarrollar El/LA TRABAJADORA, éste/a reconoce de forma expresa la existencia de un lógico y efectivo interés industrial y comercial de la EMPRESA en cuanto a que, una vez finalizado el contrato, EL/LA TRABAJADOR/A no preste sus servicios a otras sociedades o empresas cuyo objeto social o actividad sea igual, similar a la aquí contratante, ni realice tampoco por su cuenta actividad competitiva.

Por ello, y en cumplimiento del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores EL/LA TRABAJADOR/A se compromete, durante un período de DOS AÑOS después de extinguido el contrato, sea cual fuere la causa de su finalización, a no realizar actividad alguna por cuenta propia o ajena, ni directamente ni a través de ninguna sociedad, que signifique competencia para las actividades propias de esta EMPRESA, ni tampoco constituirá o adquirirá sociedades competidoras, ni participará directa o indirectamente en éstas, ni actuará en las mismas como asesor o consejero, con independencia del carácter retribuido o no de su actividad.

Como comprensación económica a ello, la EMPRESA contratante abonará al/la TRBAJADOR/A la cantidad salarial complementaria recogida en la cláusula 3.3ª del presente contrato, acordando ambas partes que dicha compensación es suficiente, sin que EL/LA TRABAJADOR/A pueda reclamar ninguna cantidad añadida por este concepto después de finalizado el contrato de trabajo.

En caso de incumplimiento de este pacto, EL/LA TRABAJADOR/A deberá abonar a la empresa una indemnización de un 10% del total de honorarios percibidos por año trabajado, cantidad establecida por las partes como valoración del perjuicio que se produciría en el supuesto de incumplimiento de este pacto.

4.- La demandada quedà integrada en el organigrama de l'empresa demandant (doc. 3 actora, que es dona per íntegrament reproduït), en el 4rt. nivell de responsabilitat, a l'àrea de 'marqueting', compartint espai amb Domingo , responsable de marqueting digital.

5.- A la pràctica, però, ella passà a auxiliar al Director Comercial, Secundino . Entre altres funcions, preparava les visites comercials de Secundino a l'estranger, buscant possibles 'metges referidors', ginecòlegs que recomanessin a les seves clientes els tractaments de fertilitat de l'Institut Marqués (declaracions testimonials, coincidents).

També era la responsable comercial de 'Biosperm', banc de semen per a la reproducció.

6.- Les tasques descrites a la fitxa del seu lloc de treball són les següents, amb especificació del percentatge del temps dedicat (doc. 5 actora). Aquestes funcions les desenvolupà efectivament la demandada ( segons ha reconegut):

- Prospección de mercado internacional, búsqueda de oportunidades en otros paises: 20%

-Búsqueda de legislaciones vigentes en paises en prospección: 20%

- Creación y mantenimiento de bases de datos clínicas FIV paises en prospección (más de 20 paises): 20%

- Planificación viajes comercial, preparación dossiers, llamadas/emails para concertar visitas comerciales: 5%

- Visitas y seguimiento visitas clientes y prospectos: 10%

7.- La treballadora demandada fou acomiadada en data 16.5.14, per mitjà de comunicació a la que s'imputava, genèricament, 'abuso de confianza en el desempeño del cargo', acomiadament reconegut improcedent en conciliació en seu administrativa de data 23.5.14, amb abonament d'una indemnització de 6.994,13€ i manifestació conforme 'ambdues parts es consideraran recíprocament saldades y liquidades per tota mena de conceptes' (foli 186 demandant i doc. 2 demandada).

8.- La demandada fou contractada per Consultorio Dexeus, SAP, entitat competidora de la demandant (excepte pel que fa al 'banc de semen', ja que no en disposa), en la categoria d'oficial administrativa, en data 15.9.14, amb una retribució inicial de 2.499,99€ al mes, essent assignada al lloc de treball denominat 'servicio atención médico remitente internacional', la missió del qual és 'ofrecer una atención personalizada a los médicos internacionales que remiten pacientes al Centro, manteniendo el contacto y pondiendo a su disposición la información que le sea requerida' i 'captación de nuevos médicos internacionales', amb les següents funcions (documentació aportada per C.Dexeus):

-'Identificar y calificar en los distintos países, los médicos remitentes potenciales, tanto para ampliar la cuota de penetración en los mismos, como para iniciar la relación con nuevos paises.

- Mantener actualizada las bases de datos de médicos remitentes por países y volumen de actividad.

- Conocer la legislación de todos los países en torno a la especialidad.

- Atención y capatación de médicos remitentes, proponiendo aciones y medidas que fomenten tanto el mantenimiento como la captación.

- Seguimiento sistemático de todos los médicos remitentes, tanto potenciales como actuales.

- Preparar previamente la documentación necesaria para realizar las visitas.

- Preparar ofertas de colaboración, adaptándola al perfil del médico remitente.

- Mantener actualizada toda la documentación (folletos, presentaciones ...) que sea necesaria para informar de todos los productos y servicios que ofrecemos. Proponer mejoras de la misma, o adaptaciones según paises o perfiles de los médicos.

- Relacionarse con los posibles distribuidores que se establezcan en los diferentes países.

- Realizar reportes periódicos tanto de actividades previstas como de resultados, maneniendo actualizado el sistema CRM.

- Adaptar el sistema CRM a los seguimientos que la Unidad deberá realizar.

- Participar y colaborar conjuntamente con la coordinadora de Internacional y Marketing en todas aquellas acciones o campañas tanto para captar pacientes inernacionales, como para captar médicos remitentes.

- Asistir y participar activamente a las ferias o eventos internacionales que se planifiquen.

- Reportar a la Dirección de los resultados obtenidos.

9.- La demandada fou enviada per la seva nova empresa al 'Fertility Show' -convenció anual que es celebra a Londres i reuneix als millors especialistes en reproducció assistida- en l'edició de 2014 (no hi havia anat quan treballava per Institut Marqués). Allà coincidí amb directius i comercials de l'empresa demandant, amb la que mai hi havia assistit (tot i que intervenia en la preparació de l'assistència de la seva representació). Ambdues empreses hi foren presents amb el respectiu 'stand'.

10.- Per sentència dictada pel JS núm. 1 de Barcelona en data 30.9.08 (actuacions 5/08), es condemnà a la que havia estat Gerent de l'Institut Marqués, amb una retribució de 80.000€ l'any, en raó d'haver estat contractada per l'Institut Dexeus, a l'abonament d'una indemnització de 21.593,30€ a l'Institut Marqués i de 22.895,14€ a un laboratori vinculat al mateix, per incompliment de la clàusula de no competència post-contractual signada. Aquests imports s'ajusten als que havia percebut en compensació de l'esmentat pacte, inferiors als reclamats per la demandant (coincident amb el fixat com a indemnització a la clàusula -10% del total de la retribució percebuda, per any treballat- que la sentència considera nul.la en la part que excedeix d'aquella compensació percebuda. Aquesta sentència fou confirmada per la sentència del TSJ de Catalunya de 17-3-10, rec. 8883/08 (doc. 8 actora).

11.- Els totals imports percebuts per la demandant en compensació del pacte de no competència són els següents:

2012 (300 x 13) 3.600 Euros

2013 (300 x 12) 3.600 Euros

2014 (300 x 4,5) 1.360 Euros

Suma ..................................... 8.560 Euros

12.- La total retribució percebuda per la demandant, sobre la qual calcula la demandant el 10% reclamat d'indemnització per danys i perjudicis, fou la següent:

2012 28.833,33€

2013 30.000€

2014 12.550€

Total 71.383,66€

13.- En data 4.12.14 s'intentà la conciliació prèvia amb resultat de sense avinença.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-Recurre la trabajadora contra la sentencia de instancia que ha estimado parcialmente la demanda de la empresa de condenarla al abono de una indemnización por violación del pacto de no competencia postcontractual. La sentencia recurrida ha condenado a la trabajadora al abono de 7138,36 €, correspondientes al 10% del importe total de la retribución percibida durante los 2,33 años que duró su relación laboral. En sustancia, conforme a los hechos declarados probados resulta que la trabajadora prestaba servicios para la recurrida Institut Marqués, obstetricia i ginecología SL con la categoría profesional de titulado superior universitaria, en el que en la práctica trabajaba como auxiliar del director comercial, y entre otras funciones preparaba las visitas comerciales de éste al extranjero, buscando posibles 'médicos referidores', esto es, ginecólogos que recomendasen a sus clientes los tratamientos de fertilidad en el Instituto Marqués; también era la responsable comercial de Biosperm, banco de semen para la reproducción. Sus tareas, con especificación del porcentaje del tiempo dedicado a cada una, conforme al hecho probado sexto, eran las de prospección del mercado internacional con búsqueda de oportunidades en otros países (20%); búsqueda de legislaciones vigentes en países en prospección (20%); creación y mantenimiento de bases de datos clínicas FIV en países en prospección (20%); planificación de viajes comercial, preparación dossiers, llamadas/e-mails para concertar visitas comerciales (5%); visitas clientes y prospectos 10%.

La sentencia recurrida ha entendido que existía un efectivo interés industrial en la empresa empleadora al establecer el pacto de no concurrencia postcontractual y ha entendido que este fue violado por la trabajadora al suscribir contrato con el Consultorio Dexeus SAP para el puesto de trabajo denominado 'servicio de atención médico remitente internacional', la misión del cual es 'ofrecer una atención personalizada a los médicos internacionales que remiten pacientes al centro, manteniendo el contacto y poniendo a su disposición la información que le sea requerida ', y 'captación de nuevos médicos internacionales', con las funciones que concretamente específica en el hecho probado octavo.

En virtud del pacto de no concurrencia, cuyo último párrafo establecía que 'la trabajadora deberá abonar a la empresa una indemnización de un 10% del total de honorarios percibidos por año trabajado, cantidad establecida por las partes como valoración del perjuicio que se produciría en el supuesto de incumplimiento de este pacto' ha condenado a la trabajadora al abono de la cantidad de 7138,36 € en concepto del 10% del total de percepciones durante todo el período de la relación laboral.

Segundo.-Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la modificación del hecho probado cuarto en el sentido de suprimir que la trabajadora estaba incardinada en el cuarto nivel de responsabilidad y que compartía espacio con el responsable de marketing digital, pretendiendo la supresión de que el marketing del que el señor Domingo era responsable era digital.

Ha de recordarse que la supresión de hechos en el recurso de suplicación sólo es posible cuando los mismos no resulten de prueba alguna aceptable en derecho, resultando por tanto no de la apreciación de los medios de prueba practicados en el acto de juicio, sino de una decisión arbitraria o infundada en ninguno de aquéllos. No es éste el supuesto del presente caso, en que como señala el propio recurrente el documento número tres de la demandada incluye un organigrama de la empresa, en el que expresamente la trabajadora aparece en el nivel cuarto de responsabilidad en la misma. No aparece pues infundada la declaración fáctica que pretende suprimirse. Por otro lado es constante la declaración de que la modificación fáctica solo puede realizarse cuando la misma puede tener relevancia en cuanto a la variación del sentido del fallo. Es perfectamente irrelevante el que el área en que Don Domingo era responsable fuera digital o no, en la medida en que de lo que se trata es de analizar la actitud de la trabajadora respecto de la competencia desleal alegada, extremo sobre el que es irrelevante la modificación pretendida, que por tanto no puede ser realizada.

En sustancia argumenta la recurrente que la trabajadora no tenía responsabilidad alguna en el área comercial, extremo que no puede ser compartido de la simple lectura del hecho probado sexto sobre las funciones realizadas por la trabajadora, que más arriba se han señalado, y a las que nos referiremos expresamente en el próximo fundamento de derecho.

Pretende asimismo la supresión de la mención realizada en el segundo párrafo del hecho quinto de que era la responsable comercial del banco de semen para la reproducción, porque insiste la recurrente no ostentaba responsabilidad alguna en la empresa. Ha de reproducirse aquí la mención realizada más arriba de que la modificación pretendida ha de tener relevancia en orden a la modificación del sentido del fallo. En el presente caso consta declarado en el hecho probado octavo que el consultorio Dexeus por el que la trabajadora fue contratado no dispone de un banco de semen, por lo que es irrelevante el que la trabajadora fuera o no la responsable del mismo en la empresa recurrida, que sí lo tenía; tal como por otro lado argumenta la recurrida en su escrito de impugnación, ella era la comercial en este banco y por tanto responsable del área. Por todo ello la modificación no puede ser realizada.

Tercero.-Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores . En suma alega la recurrente de que no existía un interés empresarial para legitimar el acuerdo de no concurrencia, en tanto que la validez del pacto depende del riesgo para la compañía de un aprovechamiento por el trabajador de los conocimientos adquiridos en su prestación de servicios, para con posterioridad a la extinción de su contrato favorecer a un negocio similar por cuenta propia o ajena.

Ha de entenderse, conforme a la sentencia recurrida, que precisamente esto es lo que hizo la recurrente. Esta carecía de experiencia profesional previa en el área, en el momento en que fue contratada, conforme al hecho probado segundo. Tal experiencia la adquirió en su puesto de trabajo, en que realizó las funciones que constan en el hecho probado quinto y sexto, que se resumen en la búsqueda de médicos internacionales que pudieran recomendar a sus pacientes el tratamiento en la clínica para la que prestaba servicios. El interés comercial de la empresa en que los conocimientos adquiridos en la misma no fueran aprovechados en otra empresa que realizara similar actividad, es pues obvio, en la medida en que tales contactos y conocimiento de los médicos del sector en los en torno en 20 países en los que se trabajaba, podían claramente ser aprovechados por otra empresa de la misma actividad. La introducción del pacto de no competencia en tal caso no era pues una decisión arbitraria e infundada de la empresa, sino que estaba claramente fundada en la sensibilidad de los datos podidos obtener mediante tal actividad, al constituir el núcleo de la clientela que podían obtener internacionalmente. Por ello el motivo ha de ser desestimado.

Cuarto.-Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente nuevamente la infracción del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores ; la razón es la de que este artículo establece una duración de dos años del posible pacto de no concurrencia para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores. Entiende por tanto la recurrente que ella no era un técnico, sino meramente un Auxiliar Administrativo, y que por tanto en cualquier caso el plazo de duración del pacto no podía exceder los seis meses referidos.

Conforme al hecho probado segundo la trabajadora fue contratada con la categoría profesional reconocida de titulado superior universitaria; estaba adscrita en el cuarto nivel de responsabilidad en el área de marketing, conforme al hecho probado cuarto, y conforme al hecho sexto realizaba tareas tales como la prospección de mercado internacional en búsqueda de oportunidades en otros países; la búsqueda de legislaciones vigentes en éstos, y la creación y mantenimiento de bases de datos clínicas de los países en prospección. No es posible negar que por lo menos las dos últimas actividades eran de carácter técnico y no administrativo o meramente auxiliar, en la medida en que no puede entenderse que no sea técnica la actividad de búsqueda de legislaciones en 20 países sobre la materia de reproducción asistida, así como la de creación y mantenimiento de bases de datos clínicas para los países en prospección. Tanto por su denominación como por su contenido la actividad realizada por la trabajadora era de carácter técnico, de modo que no puede aceptarse la tesis defendida de que su trabajo era distinto al técnico, y que por tanto en cualquier caso la duración del pacto de no concurrencia no podía exceder de seis meses.

La consecuencia que debe deducirse de todo ello es la corrección de la indemnización fijada por la sentencia recurrida, que al estimar solo parcialmente la demanda interpreta el pacto realizado por las partes en el sentido de que la indemnización del 10% del total de honorarios percibidos por año trabajado debe de entenderse en el sentido de un 10% por cada uno de los años trabajados, de manera análoga a como la indemnización por despido se calcula también por un módulo salarial en base a cada año trabajado y en su caso su prorrata. En este sentido la sentencia rechaza la interpretación sostenida por la empresa de que la indemnización pactada fuera la del 10% del total de honorarios percibidos durante toda la relación laboral multiplicada por el número de años trabajados, en cuyo caso existiría una doble penalización que supondría el importe del 10% de la retribución total percibida durante los 2,33 años trabajados, multiplicándolos a su vez nuevamente por 2,33 años. Por todo ello ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando recurso de suplicación interpuesto por Regina frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 2 de marzo de 2016 dictada en el procedimiento nº 196/2015 promovido por la recurrente frente al Institut Marques, Obstetricia i Ginecologia, S.L. debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.