Sentencia Social Nº 5134/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2413/2005 de 03 de Junio de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

Nº RECURSO:2413/2005

IL·LMA. SRA. ÁNGELES VIVAS LARRUY

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

IL·LM. SR. ÁNGEL DE PRADA MENDOZA

Barcelona, 3 de juny de 2005

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats

més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5134/2005

En el recurs de suplicació interposat per Pau Figuera Vinue i Burocondal, S.L. a la sentència del Jutjat Social 16 Barcelona de data 14 de setembre de 2004 dictada en el procediment Demandes núm. 886/2003 en el qual s'ha recorregut contra la part Burotec Consultoría Técnica, S.L., -F.G.S.-

Antecedentes

Primer. En data 19.11.03 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Acomiadament en general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 14 de setembre de 2004 , que contenia la decisió següent:

"Que desestimando las excepciones de incompetencia de jurisdicción y de caducidad y estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Bartolomé frente a BUROCONDAL, S.L., BUROTEC CONSULTORÍA TÉCNICA, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, debo declarar y declaro la improcedencia del mismo, condenando a la empresa Burocondal, S.L. a que, a su opción, readmita al actor en las mismas condiciones que regían ante de producirse el despido o le abone una indemnización de 5.136,48.- Euros.

Asimismo se condena a la empresa al abono al actor de los salarios dejados de percibir desde el día 6.11.2003 hasta la notificación de esta Sentencia, a razón de 71,34.- Euros diarios.

La opción antedicha deberá ejercitarse en el plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la notificación de esta Sentencia.

Se advierte al empresario que en el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización se entiende que opta por la primera.

Absuelvo a la demandada Burotec consultoría Técnica, S.L. de los pedimentos en su contra formulados."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1°.- El actor D. Bartolomé , con D.N.I. n° NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa Burocondal, S.L. desde el día 1.4.2002 como Asesor Consultor. Doc. n° 2 y 5 actor y n° 2 demandada.

2°.- Desde el mes de abril de 2002 hasta el mes de septiembre de 2003, el actor ha percibido de promedio la cantidad de 71,34.- Euros diarios, consistente en una retribución fija de 1.502,00.- Euros mensuales y una retribución variable del 10% de la facturación generada por él. Docs. n° 2, 3 y 8 actor.

3°.- Por exigencias de la empresa, el actor emitía cada mes facturas por servicios formativos indistintamente a Burotec y Burocondal. Doc. n° 2 demandadas y testifical a su instancia.

4°.- La empresa Burotec Consultoría Técnica, S.L. entregó al actor tarjetas de visita como perteneciente al Departamento de Consultoría. Doc. n° 5 actor y confesión demandada.

5°.- El centro de trabajo estaba en la calle Gran de Gracia siendo trasladado en octubre de 2003 a la calle Riera de Sant Miguel, ambas de Barcelona. Confesión demandada.

6°.- El actor tenía despacho y ordenador en el centro de trabajo de la calle Gran de Gracia donde comparecía diariamente a prestar sus servicios en horario flexible pero trabajando todo el día en aquél. Testifical a instancias del actor.

7°.- El actor abonaba gastos con una tarjeta Solred de Burocondal, S.L. y tenía a su disposición un teléfono móvil de la empresa. Testifical a instancias del actor y folio n°751.

8°.- Al actor le fijaba las vacaciones la Sra. Rocío al igual que al resto del personal. Doc. n° 1 actor reconocido en prueba testifical por la Sra. Rocío .

9°.- El actor disponía de correo electrónico con la dirección DIRECCION000 . Docs. n° 12, 13 y 14 actor.

10°.- El actor recibía correos electrónicos con órdenes de trabajo. Docs. n° 12 a 15 y 17 actor.

11°.- El actor recibía correspondencia y documentación de clientes de Burotec en la sede de la calle Gran de Gracia. Docs. n° 18 y 19 actor.

12°.- En fecha 30.9.2003, el actor y Burocondal, S.L. suscribieron un documento del

siguiente tenor literal:

En Barcelona a 30 de septiembre de 2003

REUNIDOS

De una parte don Bartolomé , con DNI NUM000 , y domicilio en la C/ DIRECCION001 NUM001 , NUM002 , 08970 Sant Joan Despí, Barcelona.

De otra don Ricardo , con DNI NUM003 , en nombre y representación de Burocondal S.L., sociedad con CIF Novedades en la subrogación de créditos laborales en caso de transmisión de empresa en concurso.377.312, y domicilio en la c/ Gran de Gracia n° 108-110, en Barcelona.

Ambas partes se reconocen capacidad para este actor, y EXPONEN

1° Que don Bartolomé ha venido prestando como trabajador autónomo servicios a la empresa Burocondal S.L, por los que ha venido emitiendo las correspondientes facturas que han venido siendo debidamente abonadas.

2° Que a día de la fecha y como consecuencia de los mencionados servicios, queda pendiente de satisfacer la cantidad de 4.584, 00 euros ( CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO), cantidad bruta sin retención correspondiente a trabajos realizados y gastos por cuenta de Burocondal aún no facturados.

Y a tal efecto, ACUERDAN

1° Que Burocondal se compromete al pago de la cantidad pendiente de cobro, que se satisfará mediante pagarés del mismo importe de vencimiento 30/10/03, 30/11/03 y 30/12/04. Don Bartolomé emitirá y enviará las correspondientes facturas a Burocondal S.L., que tendrán en cuenta en su caso la retención legalmente aplicable. El importe de los pagarés una vez deducida la retención del 15% será de 1298,80 euros.

2° En consecuencia, y una vez satisfechas las mencionadas cantidades, ninguna de las partes tendrá nada que reclamarse por las prestaciones de servicios ni cualesquiera relaciones contractuales o comerciales mantenidas con anterioridad a la fecha de este acuerdo.

3° A partir de la fecha de este acuerdo, las prestaciones de servicios entre ambas partes se regirán por el contrato celebrado en fecha 1 de octubre de 2003.

Doc nº1 demandada y pericial caligráfica.

13°.- Al citado documento se acompañaban tres pagarés de 1.298,80.- Euros cada uno emitidos por Burocondal, S.L. Doc. n° 4 actor, interrogatorio demandadas y doc. n° 1 demandada.

14°.- En fecha 30.10.2003, el actor presentó demanda de conciliación ante el Departament de Treball solicitando la extinción del contrato de trabajo por no haber sido dado de alta en la Seguridad Social. Doc. n° 0 actor.

15°.- El día 6.11.2003, el actor llamó al Sr. Héctor para que le acompañara a Burocondal diciéndole que le habían despedido. Ambos se dirigieron a al centro de trabajo, llamaron y apareció la Sra. Marí Luz quien les indicó que el actor no podía entrar porque tenía instrucciones en ese sentido. Testifical del Sr. Héctor .

16°.- En fecha 13.11.2003, el actor remitió a la empresa un burofax del siguiente tenor literal: "dado que el día 6 de noviembre impidieron mi acceso al centro de trabajo y que el 7 de noviembre me lo volvieron a impedir y que los días 10, 11 y 12 de noviembre no se me abrió ni tan sólo la puerta, por la presente les requiero para que readmitan en mi puesto de trabajo. En caso contrario entenderé que han procedido a despedirme tácitamente en fecha 6 de noviembre". El burofax no fue entregado por dirección insuficiente. Doc. n° 28 actor.

17°.- Burocondal, S.L. tiene su domicilio en Barcelona, como objeto social la "compraventa, permuta, administración, gestión y explotación bien directamente o en arrendamiento de todo tipo de bienes inmuebles, sean rústicos o urbanos y patrimonios", y como administradores solidarios a Dña. Marina y D. Ricardo . Doc. n° 25 actor.

18°.- Burotec Consultoría Técnica, S.L., tiene su domicilio en Madrid, como objeto social "la implantación de todo tipo de sistemas de gestión de la calidad, implantación de todo tipo de sistemas de gestión medioambiental, auditorías de calidad, auditorías medioambientales, formación presencial, formación a distancia y formación e-learning y on-line", y y como administradores solidarios a Dña. Marina y D. Ricardo . Doc. n° 26 actor.

19°.- El actor no ha ostentado ni ostenta cargo representativo o sindical alguno. Hecho no discutido.

20°.- Con fecha 14.11.2003 se presentó papeleta de conciliación celebrándose la misma el día 1.12.2003 con el resultado de intentada sin avenencia.

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandada Bartolomé y la demandant Burocondal, S.L. van interposar recurs de suplicació, que van formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat dels recursos a las parts, sent impugnat per Burotec Consultoría Técnica, S.L. al recurs interposat per Bartolomé y per Bartolomé al recurs interposat per Borocondal, S.L.. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.- La sentència d'instància ha estimat en part la demanda per acomiadament. Als dits efectes, es nega que la possible acció estigués caducada -com havia expressat l'empresa en l'acte del judici- i es determina -contra l'afirmació d'incompetència de jurisdicció formulada- que el vincle contractual entre les parts és de naturalesa laboral.

Alhora, pel que fa a les pretensions processals del demandant, es desestima la petició de declaració de nul·litat davant l'al·legació de vulneració del dret a la indemnitat ex art. 24.1 CE i es desestimà també la responsabilitat solidària entre ambdues empreses.

Contra el dit pronunciament s'alcen ambdues parts en suplicació. A banda de la revisió fàctica que analitzarem tot seguit, per la via de l'apartat c) de l'art. 191 es pretén pel treballador que es qualifiqui l'acomiadament com nul, pels motius abans exposats, així com la declaració de responsabilitat solidària d'ambdues empreses o, subsidiàriament, la declaració d'existència d'una cessió il·legal de treballadors ex art. 43 TRLET . Per la seva banda, l'empresa denuncia la infracció de l' art. 9.5 LOPJ en relació a l' art. 2 TRLPL i l' art. 1 TRLET , en considerar que el vincle contractual entre les parts tenia etiologia mercantil i es torna a insistir en la pretensió subsidiària de caducitat de l'acció ex art. 59 TRLET

A efectes de centrar la metodologia que utilitzarem en aquesta sentència, escau referir que revisarem, en primer lloc, la revisió fàctica que formulen ambdues parts, si bé en fonaments separats. A continuació analitzarem les excepcions perentòries formulades per l'empresa en l'ordre abans exposat i, finalment, estudiarem la qualificació de l'acomiadament i l'ordre de responsabilitats amb la petició subsidiària de cessió il·legal.

SEGON.- Per la via de l'apartat b) de l'art. 191 es pretén pel treballador la revisió del relat fàctic de la sentència, respecte els ordinals i en relació als documents que tot seguit passem a exposar:

-En relació als documents que consten en els folis 103 a 123, 133 a 146, 224 a 234, 246 a 377, 490 a 484, 766 a 803, 217 a 220, 222, 236 a 239i 437 a 463, se'ns proposa la inclusió d'un nou paràgraf en el fet provat primer, amb el següent redactat: ""Las funciones que realizaba el actor dentro de la empresa, de acuerdo con su categoría de asesor consultor, consistían en ofrecer a los clientes de la empresa asesoramiento técnico sobre gestión, control e implantación de sistemas de calidad y de gestión medioambiental, así como organizar sesiones informativas y de formación sobre los mismos temas"."

-En relació al fet provat dissetè, es postula l'addició d'un afegitó en el seu actual text, respecte el document foliat com a 418, amb el següent redactat: "No obstante, el día 6 de octubre de 2000 la empresa BUROCONDAL, 5.L. se dio de alta en el Impuesto de Actividades Económicas, ante el Ayuntamiento de Barcelona, declarando una actividad de "Ingeniería - Consultorio"

-En quant l'ordinal setè, i amb cita dels documents numerats a les presents actuacions com a 806 i 807, es proposa la següent redacció alternativa: "El actor abonaba gastos con una tarjeta So/red de Burocondal, 5.L. y tenía a su disposición un teléfono móvil, del cual era titular la sociedad Burotec Consultaría Técnica, S.L, aunque las llamadas de este teléfono eran facturadas a Burocondal, S.L. Testifical a instancias del actor y folios n° 751 y 807"

-Amb cita dels folis 470, 472 a 470, es sol·licita l'addició d'un nou fet provat amb el següent text: "Las dos empresas codemandadas, junto con otras sociedades mercantiles, forman parte de un conglomerado empresarial que se denomina "GRUPO BUROTEC". Dentro de este conglomerado empresarial, la mercantil demandada BUROTEC CONSULTORÍA TÉCNICA, S.L., domiciliada en Madrid, actúa como oficina central del grupo, mientras las otras sociedades actúan como delegaciones o sucursales; del mismo modo, la mercantil codemandada BUROCONDAL, S.L., domiciliada en Barcelona, hace las veces de sucursal o delegación del "GRUPO BUROTEC"en esta ciudad. De acuerdo con la organización del grupo, las sucursales o delegaciones actúan siempre de forma subordinada a la oficina central que coordina y dirige todo el conjunto (BUROTEC CONSULTORÍA TÉCNICA, S.L."

-I, finalment, respecte els documents que consten en els folis 175 a 202 es peticiona la inclusió del següent nou fet provat: "El actor percibía su remuneración normalmente mediante transferencias bancarias a la cuenta del actor en la Caixa d'Enginyers, aunque en algunas ocasiones la empresa le hacía entrega de talones bancarios. Dichas transferencias se hacían en concepto de "abonament nómina" hasta marzo de 2003, aunque a partir de abril de 2003 se hacían únicamente en concepto de "transferencia". La cuenta bancaria ordenante de dichas transferencias era de titularidad de Buro condal, S.L., a excepción de la transferencia de 11/10/2003 (Folio 198), que se ordenó desde una cuenta bancaria de Burotec Consultoría Técnica, 5.L"

TERCER.- Per part de l'empresa demandada, també aquí recorrent, com hem dit, la revisió fàctica que se'ns proposa és la següent:

-Amb cita dels documents 2 i 11 de la seva documental, es proposa la modificació del fet provat primer i la seva substitució pel següent text: "El actor, D. Bartolomé , con DNI NUM000 , ha venido colaborando con la empresa BUROCONDAL, realizando instalaciones de sistemas de calidad a los diferentes clientes de la misma, facturando dicha colaboración a través de la sociedad SIEMBRA Y RECOLECTA S.C.P., o bien a título personal. Asimismo, ha colaborado con otras empresas facturando a través de su sociedad INGENIERÍA SERVICIOS IMPORTACIÓN S.C.P."

-Modificació del fet provat segon, respecte els documents número 2 i 3 i 7 de l'actor, amb el següent redactat alternatiu: "Desde el mes de abril de 2002 hasta el mes de septiembre de 2003, el actor ha venido presentado personalmente facturas mensuales por servicios prestados a la empresa BUROCONDAL S.L., con confusión entre la denominación social de la misma y el nombre comercial que como franquicia dispone, de las que ha deducido el IRPF correspondiente que la empresa ha ingresado en Hacienda. En las cuantías reflejadas en dichas facturas el actor incluía los gastos de kilometraje y manutención que soportaba, incluyéndolos en el total mensual..": Amb la mateixa empara documental es demana la supressió del fet provat tercer

-Sense cita de documents ad hoc, limitant-se a afirmar que és incongruent, es demana la modificació del fet provat sisè, amb el següent redactat de substitució: "El actor, en su calidad de colaborador, tenía despacho y ordenador en el centro de trabajo de la calle Gran de Gracia compartido con el resto de colaboradores de la empresa, donde comparecía para realización de su trabajo a su libre conveniencia, sin que la empresa le impusiera un horario o una jornada mínima o determinada"

-Sense cita de cap mena de document i realitzant una sèrie de reflexions relatives a la valoració de la prova, es peticiona l'eliminació dels fets provats desè i onzè.

-Tampoc sense cita de documents i en tècnica més propera a l'apel·lació que a la suplicació, es demana la modificació del fet quinzè, oferint-nos el següent redactat: "El día 6.11.2003 el actor llamó Don. Héctor para que le acompañara a BUROCONDAL dictándole que le habían despedido. Ambos se dirigieron al centro de trabajo, llamaron y apareció Doña. Marí Luz quien les indicó que el actor no podría entrar porque ya no era colaborador de la empresa"

-I, finalment, amb idèntica lògica narrativa i argumental que la que acabem d'exposar, es sol·licita respecte el fet provat dissetè, l'addició del següent text: "...No obstante, la actividad de la empresa se encuadra en el sector de Ingeniería- Consultaría. Doc. 5 de la demandada y testifical demandada."

QUART.- Escau tenir present que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements: a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments; b) que aquest error es basi en documents o perícies que constin en les actuacions que ho posin en evidència; c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisòria; d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i e) que les modificacions sol·licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

L'aplicació d'aquests criteris hermenèutics als sengles recursos ha de comportar, d'entrada, que descartem la revisió fàctica que se'ns proposa per part de l'empresa demandada pel que fa als fets provats sisè, quinzè i dissetè la supressió dels fets provats desè i onzè. En efecte, a banda de que no se'ns indica en quin document o perícia es basa la dita pretensió, escau tenir present que -en defintiva- allò que es fa en aquest punt en el recurs és criticar la valoració de la prova feta pel magistrat d'instància, sovint respecte a proves testificals. La naturalesa extraordinària del recurs de suplicació comporta que no pugui la Sala -llevat error evident- entrar a realitzar una nova valoració de la prova que, per lògica processal, correspon al magistrat "a quo"

D'altra banda, i seguint amb els motius pretesos per l'empresa, tampoc no podem accedir a la modificació dels ordinals primer i segon. En efecte, pel que fa al primer fet provat escau observar com allò que es pretén és la inclusió del fet de que una part de les retribucions que ha obtingut per la seva feina han estat canalitzades per una societat civil privada (document foliat com 383 i 389 i ss); escau observar, però que gran part dels dits documents estan signats pel demandant, si bé com epígraf de la presumpta factura per serveis prestats consta la de les dites societats civils privades; havent-se de ressaltar, per altra banda, que les dites factures són correlatives -abans o després- a períodes en els què el demandant emeté el corresponent document a titol particular. Així mateix, cal tenir present que -sense perjudici del que després es dirà- és pacífica la doctrina que ve indicant que el fet de que les factures s'emetin per realitats societàries de titularitat del prestador de servei no és un element que impedeixi l'existència de la relació laboral.

D'altra banda, respecte la modificació del fet provat segon, cal fer esment que el desglossament i la determinació dels conceptes retributius resta del tot irrellevant a efectes de solució d'aquesta litis, tenint present que la sentència es refereix en forma clara i directa a bona part dels documents que es citen en el recurs; sense que -per altra part- en el recurs se'ns demani la modificació del salari declarat provat, com més endavant tindrem ocasió d'analitzar. En aquest marc, la determinació puntual dels conceptes retributius esdevé del tot intrascendent.

En conseqüència, la revisió fàctica plantejada per l'empresa ha de decaure.

CINQUÈ.- A idèntica conclusió desestimatòria hem d'arribar respecte el relat fàctic atacat pel treballador.

En efecte, les modificacions que se'ns plantegen dels fets provats primer i dissetè tenen com a intenció -expressament declarada- acreditar que l'activitat de l'empresa per a la que efectivament el demandant prestava els seus serveis era diferent a la socialment declarada, mentre que sí coincidia amb la de l'altra empresa codemandada que ha estat absolta a la instància. Més enllà dels elements de fons relatius a la responsabilitat, als què farem posterior esment, cal recordar que aquesta discordància entre l'activitat social i la pròpia de l'actor no pot tenir cap altra eficàcia que la simplement indiciària, atès que en la realitat mercantil actual és freqüent l'existència de pluriactivitats empresarials, especialment en el terreny dels serveis. Ocorre, però que -amb independència del que després direm- aquest indici cap eficàcia desvirtuadora pot tenir vers les reflexions jurídiques de la sentència d'instància, que arriba a una conclusió desestimatòria d'aquesta concreta pretensió processal del demandant en base a altres elements fàctics, expressament declarats provats i molt més significatius pel que fa al concepte d'unitat d'empresa. Així mateix, tampoc no podem accedir a la modificació del fet provat setè, atès que si bé s'ha acreditat documentalment que les despeses de telefonia mòbil eren facturades a la codemandada absolta, no es pot dimanar d'aquest fet -com es pretén i així es diu en el recurs- l'existència d'una interrelació econòmica, atès que no té la Sala coneixement de quina era la societat que es feia càrrec efectivament de les despeses econòmiques pel dit concepte, essent perfectament possibles acords intersocietaris en el grup d'unificació de factures, sense que aquest punt tingui que comportar, "per se", unitat de patrimoni, i sense que consti -com hem dit- qui era l'autèntic pagador d'aquesta despesa.

Així mateix, l'addició d'un nou fet provat en la què es determini l'existència d'un grup d'empresa i la seva estratègia empresarial cap eficàcia pot tenir en la solució d'aquesta litis. I això per dos motius: el primer, perquè la pròpia sentència en la seva fonamentació jurídica ja recull l'existència d'un grup d'empreses; i el segon, en paral·lel a l'anterior, perquè en el Dret del Treball espanyol l'existència de grups d'empreses no comporta -a diferència d'altres disciplines jurídiques i com tindrem ocasió d'analitzar més endavant- l'existència d'un règim comú de responsabilitats.

I, finalment, l'esment relatiu a que en una ocasió el pagament de la transferència bancària de la retribució del demandant es realitzà des del compte de la codemandada absolta, resulta també irrellevant, atès que es tracta d'un pagament únic, sense que al llarg de la resta de la relació entre les parts consti cap tipus de pagament similar.

Per tant, com anunciàvem, també la modificació fàctica postulada pel treballador ha de decaure.

SISÈ.- Com hem indicat, per simple metodologia lògica, escau analitzar ara el primer motiu de l'empresa relatiu a la incompetència de jurisdicció, en entendre que el vincle contractual entre les parts no tenia naturalesa laboral, sinó mercantil.

Certament el llindar entre el contracte de treball i els contractes civils de prestació de serveis ha estat difícil, no essent possible la fixació d'una frontera tancada y delimitada, atesa la complexitat de les relacions laborals. Complexitat que es veu reforçada "ad infinitum" pels nous sistemes d'organització del treball i de la producció. No resulta estrany, per tant, que darrerament es parli -en reflexió sobre la normativa italiana respecte el treball parasubordinat- de "treballadors autònoms dependents", és a dir aquelles noves realitats de persones que depenen d'una sola empresa però que, tanmateix, el tipus prestacional de serveis es situa fora dels murs blindats del contracte de treball.

Fruit d'aquesta marc escau observar com la jurisprudència i la doctrina han anat adaptant en forma continuada les notes configuradores de l'existència de relació laboral. La complexitat hermenéutica resultant no rau tant en les notes de voluntarietat ni les de retribució. Tampoc, en els darrers temps, en el marc de la dependència, en la mesura en que aquesta es veu apaivagada en bona mesura per aquells nous fenòmens productius; en altres paraules: és perfectament possible que hores d'ara existeixin relacions de clara dependència però que, malgrat això, no siguin laborals, ateses les característiques concretes de la prestació de serveis (pensis, per exemple, en la cada cop més nombrosa prestació de serveis professionals per a un únic empresari de molts treballadors autònoms). Pel contrari elements tradicionalment considerats com una mena de prova infal·lible de la inexistència de dependència (i, per tant, de la inexistència de relació laboral) han estat clarament matisats per la més recent doctrina unificada

Cal observar, en aquest sentit -i en directa relació amb el supòsit analitzat- que ni la llibertat d'horari comporta l'absència de sotmetiment en l'execució del treball a la voluntat empresarial ( STSUD 27.05.1992, 14.02.1994, 29.12.1999, 25.01.2000 , etc.), ni la inexistència de retribució o salari fix resulta un element caracteritzador del contracte de treball ( STSUD 29.12.1999 ), atès que aquests elements són simples indicis i no comporten, per se, constitutius de la inexistència d'un contracte de treball ( STS 25.03.1993 , etc.)

El magistrat d'instància valora que en el present cas apareixen les notes de dependència i alienitat. I als dits efectes, considera que concorre l'existència de la primera de les dites notes en base als següents indicis: a) assistència diària al centre de treball, exercint la seva activitat en un horari corresponent a l'horari laboral; b) el fet de que el demandant utilitzava el material de l'empresa, com ara despatx, ordinador, targes, correu electrònic, telèfon mòbil, etc; c) que la comunicació amb els clients es produïa a partir de les dependències de l'empresa; d) que el pagament de les despeses que li produïa a ell la seva activitat per compte de la condemnada es realitzava a través d'una empresa de la que era titular la dita mercantil; i e) molt especialment, que rebia les ordres de treball i es delimitava el seu període de gaudi de vacances anuals per un càrrec directiu de la dita empresa.

I, alhora, considera que es compleix també la nota d'alienitat, tenint present que els fruïts del seu treball es meritaven directament a l'empresa, incorporant-se al patrimoni d'aquesta i que tenia assegurada la retribució fixa, sense perjudici del resultat del seu treball, pel que aplica les teories de l'alienitat en els fruïts i en els riscos.

Són aquestes consideracions i valoracions d'indubtable transcendència i contundència jurídica, perfectament emmarcades en l' art. 1.1 TRLET i que es deriven directament del relat fàctic inalterat. L'exercici argumental que es conté en el recurs de l'empresa accepta, paradoxalment, tots aquests elements, si bé intenta -al llarg d'una prolixa argumentació- centrar la nostra anàlisi en altres aspectes, per tal d'acreditar que no existia cap mena de jerarquia de l'actor dins de l'empresa. Tanmateix, però, és aquest un concepte de dependència que fa molts anys ha estat abandonat per la doctrina, atès que -especialment en el sector serveis, com és el cas- la nota de sotmetiment a un model jeràrquic cap eficàcia pot tenir al respecte, tenint present els nous sistemes d'organització del treball. I això és postulable especialment de singular col·lectius, que realitzen feines molt qualificades i d'alta especialització -com és el cas del demandant- i, per tant, amb altes dosis d'independència professional.

Així mateix, no podem compartir l'argumentació de que l'actor no estava sotmés a alienitat, atès que lliurava factures en nom d'una societat civil privada. Ja hem reflexionat anteriorment sobre aquest punt, en relació tant al fet de la pròpia signatura del demandant a les factures, com respecte el seu període temporal i la doctrina més recent en aquesta matèria. Per tant, remetem les reflexions que aquí podem fer a les prèviament realitzades. D'altra banda, com reiteradament ha afirmat la més recent doctrina, tampoc la nota d'exclusivitat és suficient per tal de desvirtuar l'existència d'un contracte de treball. Finalment, pel que fa al document transcrit en l'ordinal dotzè del relat fàctic, val a dir que la Sala comparteix plenament les reflexions de la sentència d'instància en aquest punt, havent-se d'afegir que el seu contingut pot ser indiciari de la inexistència de relació laboral (com també ho són l'alta en el RETA o el pagament contra factura o el descompte fiscal societari, etc.); però, en cap cas un indici pot desvirtuar l'existència d'altres elements fàctics, expressament declarats provats i que palesen en forma clara l'existència d'un vincle laboral entre les parts.

En conseqüència, aquest motiu ha de ser desestimat.

SETÈ.- El següent motiu de suplicació de l'empresa es basa en la consideració de que, encara que existís relació laboral, la demanda d'acomiadament es trobaria caducada ex art. 59.3 TRLET , atès que el vincle contractual quedà extingit en data 30 de setembre, en subscriure el document que consta en el fet provat dotzè. La tesi del recurs és que a partir del dit moment ja no existí relació laboral i que la subscripció del dit document ha de tenir eficàcia allibertòria.

Cal observar, com a primera reflexió, que en el recurs es barregen amb deficient tècnica jurídica dos institucions diferenciades: una, la determinació de si el vincle laboral es trencà efectivament la dita data, en relació a la caducitat; d'altra, si la subscripció del dit document té eficàcia alliberatòria, en ser una quitança, el que -en el seu cas- ens advoca a la falta d'acció i dret.

Tanmateix, però, cap d'ambdues qüestions pot ser estimada. En efecte, en els seus raonaments jurídics el magistrat d'instància constata -per tant, amb valor de fet provat- que el demandant continuà treballant per l'empresa després de la signatura del dit document. I ho fa valorant i ponderant una sèrie de proves -entre ells, diferents documents relatius a aquest íter temporal- que el porten a aquesta conclusió. És obvi, en conseqüència, que no podem afirmar que en la data expressada el vincle entre les parts s'hagués extingit. La relació laboral continuà posteriorment al moment de subscripció d'aquell contracte.

D'altra banda, cal observar que el document que consta en el fet provat dotzè com transcrit cap eficàcia com quitança pot tenir. En primer lloc, perquè, com hem dit, el contracte de treball continuava viu entre les parts; al què ha d'afegir-se que resulta evident que el dit document allò que fa es novà el marc prestacional de relació entre les parts -amb esment a la vigència d'un contracte subscrit anteriorment que, com s'indica a la sentència, no ha estat aportat per les parts-. En conseqüència, el reconeixement contingut en el dit document no té altre eficàcia que el relatiu a les quantitats que allà s'hi exposen, sense cap altra eficàcia alliberadora vers a la posterior finalització del contracte de treball.

Per tant, aquest motiu ha de decaure i amb ell ha de desestimar-se íntegrament el recurs formulat per l'empresa demandada.

VUITÈ.- Passant a analitzar els motius de fons del recurs del treballador, cal observar que, com hem dit, la primera via d'oposició a la sentència per la via de l'apartat c) de l' art. 191 TRLPL es formula a través de la denúncia d'allò previst en l' art. 55.5 TRLET en relació als arts. 96 i 179.2 TRLPL . La tesi central d'aquest motiu és que l'acomiadament hauria d'haver estat declarat nul per vulneració del dret a la indemnitat del treballador.

L'esmentat dret que es postula consisteix, atesa la doctrina constitucional (entre moltes d'altres, SS 7/1993, 14/1993, 54/1995, 140/1995, 197/1998, 168/1999, 101/2000, 196/2000, 197/2000, 199/2000 , etc.) en el fet de que l'exercici del dret a la tutela judicial efectiva no pot comportar actuacions empresarials de represàlia, doncs, en cas contrari, s'estaria vulnerant l'esmentat dret fonamental. I aquesta tutela (en relació a allò previst en l' art. 24.1 CE i el Conveni 158 OIT ) no és únicament postulable de l'exercici d'accions judicials, sinó també de tot tipus de reclamació prèvia o acte d'exteriorització d'una divergència entre les parts, susceptible d'acabar en seu judicial.

En el present cas resta pacífic que l'actor formulà papereta de conciliació per a l'extinció del contracte de treball ex art. 50 TRLET en data 30.10.2003 i que l'acomiadament es produí el dia 6 de novembre, per tant, set dies després. El magistrat d'instància desestima la petició de nul·litat, en considerar que no havia resultat acreditat que la demandada tingués coneixement de la interposició de l'expressada actuació prejudicial, pel que no havia de produir-se la inversió de la càrrega de la prova.

En el cas de vulneració de drets fonamentals és constant la doctrina constitucional i cassacional que determina, interpretant els arts. 96 y 179.2 LPL , que és obligació de qui al·lega la dita vulneració la indicació del mòbil discriminatori o l'existència de vulneració de drets fonamentals, sense que s'hagi de vehicular per la via de la prova de presumpcions judicials ( STS 19.06.1989 ). Als dits efectes, a la part actora li resulta exigible introduir en el debat processal elements suficients indiciaris de la discriminació, essent insuficient la simple al·legació d'existència ( SSTS 07.5.1990, 24.12.1990 , etc.). Si, efectivament, s'aconsegueix un indici (fumus bonis iuris) de discriminació, s'inverteix la càrrega de la prova, de tal forma que és a la part demandada a qui li pertoca acreditar l'existència d'una causa real, objectiva i raonable que justifiqui el tracte diferenciat.

Per tant,-i seguint ara la doctrina del TC- no és suficient que la part demandant al·legui l'existència d'una discriminació: la dita part ha d'acreditar l'existència d'indicis que generi una raonable sospita, aparença o presumpció en favor de la dita afirmació. En paraules del nostre més alt intèrpret constitucional, es precís que s'aporti una "prova versemblant" ( SSTC 266/1993, 207/2001, 41/2002 , etc.) o un principi de prova que posi en evidència l'existència d'un panorama discriminatori general o de fets dels què sorgeixi la sospita fonamentada d'un discriminació, sense que sigui suficient la simple afirmació d'existència de la mateixa ( STC 308/2000 ). És a partir d'aquí que correspon a la part demandada provar l'existència d'una mesura legítima, proporcionada i objectivament raonable (entre d'altres, SSTC 114/1989, 266/1993, 74/1998, 29/2000 , etc.)

No pot la Sala compartir la consideració feta en el recurs a aquest respecte. En efecte, més enllà de que si resulta cert que els terminis de comunicació a les parts dels corresponents actes per part del Servei de Conciliacions Individuals no acostumen a superar un termini de set dies, cal observar que aquest extrem hauria d'haver estat acreditat per part del demandant, com també hauria d'haver provat que la dita comunicació efectivament es realitzà. Certament el demandant fou acomiadat set dies després, no deixant-lo ingressar en el seu lloc de treball i sense donar cap tipus d'explicació al respecte per part del comandament corresponent que es limità a afirmar que tenia ordres en aquest sentit (fet provat quinzè). Una extinció contractual d'aquesta mena, impedint a un treballador -tot i que aparentment un col·laborador mercantil- l'accés al seu lloc de feina, on normalment i fins a la dita data prestava els seus serveis, set dies després de la interposició de la papereta, té, si més no, un valor clarament indiciari d'una conducta contrària a l' art. 24.1 CE , en tant que aixeca una evident sospita de les motivacions de l'empresa. Tanmateix, però, l'onus probandi d'aquest coneixement per part de la mercantil demandada corresponia a l'actor. Allò que no resulta possible a fi i efecte d'aplicar les singular regles d'inversió de la prova és una doble indicació: és a dir, considerar que -llevat prova efectiva per la demandada- s'han vulnerat els drets fonamentals en base a uns determinats indicis que, alhora, es basen en altres indicis.

L'acreditació de l'efectiva recepció i coneixement per la demandada de la papereta de conciliació era relativament simple per a l'actor. I si en el SCI no constava la data de notificació hauria d'haver-se provat aquest extrem. El que no resulta possible es basar una pràctica excepcional de les regles de la càrrega de la prova en base a afirmacions que es postulen com a conegudes o públiques, però que en cap moment han resultat acreditades.

En conseqüència, aquest motiu de suplicació ha de ser desestimat.

NOVÈ.- Amb empara en l'apartat c) de l' art. 191 TRLPL es denuncia pel recorrent la vulneració dels articles 1.1 (sic) i 1.2 TRLET . Amb aquest motiu allò que es pretén és que es declari l'existència d'una unitat d'empresa, amb condemna solidària a les codemandades.

Com més amunt apuntàvem, el nostre sistema iuslaboralista ve establint com criteri general la impermeabilitat de responsabilitats en el cas d'empreses societàries anònimes o limitades. Aquest caràcter general, però, accepta algunes excepcions.

Una d'aquestes excepcions és la de determinats supòsits de grups d'empreses. Cal remarcar, en aquest sentit, que -contra el que sembla ser la lògica comunitària i la instaurada en altres disciplines jurídiques- en el terreny laboral la doctrina unificada ve mantenint en forma reiterada la inexistència de responsabilitat objectiva dels dits grups empresarials ( SSTS 23.06.1983, 03.03.1984, 08.10.1987, 12.07.1988, 24.07.1989, 30.01.1990, 09.05.1990, 09.09.1990, 26.11.1990, 30.06.1993, 26.01.1998, 29.01.1998 , etc). És clar que, contra el que es ve afirmant amb reiteració, la nostra ordenació contempla una concreta definició de grup d'empresa: la continguda a l' art. 3.3 de la Llei 10/1997 -si bé en l'àmbit comunitari-. És possible que en el present cas, es pogués considerar que existeix un grup d'empresa -en la mesura en que alguna d'elles pugui tenir competències en la fixació de càrrecs societaris-, tal i com es recull en forma expressa a la sentència d'instància. Tanmateix, però, com ja s'ha dit, la nostra doctrina judicial no accepta la responsabilitat objectiva del grup. Aquesta responsabilitat solidària només es pot donar quan apareixen alguns dels elements "patològics" caracteritzats per la doctrina unificada, de tal manera que el grup constitueix, en realitat una empresa única.

Els dits elements "patològics" comporten que el jutjador pugui "aixecar el vel" societari i esbrinar si hi ha una confusió entre les diferents empreses, aparentment estanques entre si. Són aquests els casos dels famosos "elements addicionals" (entre altres moltes SSSTS 30.01.1990, 09.05.1990, 30.06.1993 , etc.), és a dir: a) la unitat en la prestació laboral ( SSTS 29.03.1978, 06.01.1978, 06.05.181, 04.03.1985, 03.03.1987, 08.06.1988, 01.07.1988, 01.07.1989, 07.12.1987, 08.06.1988, 24.07.1989, 30.12.90 , etc.), b) la unitat patrimonial ( SSTS 28.03.1983, 28.06.1985, 17.07.1985, 11.12.1985, 10.11.1987, 25.07.1989, 30.01.1990, 19.11.1990, 03.05.1990, 31.01.1991, 30.06.1993, 26.01.1998, 18.05.1998 , etc.), c) la unitat de direcció ( SSTS 06.02.1981, 06.05.1981, 08.10.1987, etc .) y d) la aparença externa de unitat. Al què s'hi ha d'afegir una altra cinquena possibilitat acceptada per la doctrina -o, més bé, coadjuvant a l'anàlisi judicial-: la de les empreses aparents o sense substrat real ( STS 11.12.1985, 03.03.1987, 08.06.1988, 12.07.1988, 01.07.1989, 22.12.1989, 19.11.1990, 30.06.1993, 26.01.1998 , etc.).

La sentència d'instància considera que, efectivament, es dóna una aparença externa d'unitat i una unitat de direcció, en relació a la pròpia existència del grup, tal i com acostuma a ocórrer en supòsits com els presents i sense que aquests elements addicionals siguin, ells sols, rellevants a efectes d'extensió de responsabilitat. I descarta arribar a la conclusió d'extensió de responsabilitat postulada a la demanda per no aparèixer confusió de plantilla o confusió patrimonial que -aquests sí- constitueixen elements suficients a efectes de responsabilitat. Doncs bé, si es dóna un cop d'ull als elements continguts en el relat fàctic al respecte podrà comprovar-se com cap aspecte substantiu es contempla respecte a les dites notes addicionals. Certament de la prova practicada es deriva que les factures del telèfon mòbil del demandant es lliuraven a l'empresa codemandada absolta i que aquesta abonà en un ocasió la retribució del treballador al llarg de l'any i escaig en què la relació laboral estigué en vigor. Resta evident, però, que les reflexions que realitzàvem prèviament en relació als elements fàctics concurrents són de nou aquí traslladables: el fet de que les factures telefòniques vagin a nom de la dita societat no té perquè comportar confusió patrimonial, atès que l'autènticament rellevant fora el pagament de les mateixes, podent-se correspondre aquesta titularitat en les factures a una estratègia del grup a fi d'abaratir despeses. I, d'altra banda, el pagament en un sola ocasió de la retribució del treballador, sense cap altre element concorrent de tipus patrimonial és irrellevant.

Escau, dit l'anterior, desestimar aquest motiu de suplicació.

DESÈ.- Finalment, hem de desestimar la denúncia de l' art. 43 TRLET , que es formula per l'actor amb caràcter subsidiari a l'existència de responsabilitat comuna.

El fet de que l'objecte social d'ambdues empreses sigui el declarat provat i el què consta en els registres públics corresponents no comporta, per si mateix, que el demandant prestés els seus serveis efectivament per a la mercantil absolta i que la seva autèntica ocupadora fos una mera pantalla jurídica. Certament si els treballs que efectivament realitzés el demandant fossin per compte d'aquesta segona empresa podria la Sala considerar que ens trobem davant un supòsit susceptible d'incentivar les tuteles de l' art. 43 TRLET . Tanmateix, però, l'únic element fàctic sobre els què es basa la dita pretensió és la disfunció entre l'objecte social registrat de l'ocupadora i la feina efectiva del demandant. Com anteriorment afirmàvem, són múltiples els supòsits en la nostra realitat jurídica en els què es produeixen aquestes disfuncions respecte a concrets llocs de treball o singulars prestacions de serveis, pel que la prova que hauria d'haver-se practicat en aquest punt hauria d'haver versat no tant en un aspecte tant formal com l'objecte social, sinó en relació a l'autèntic ocupador, sense que tinguem elements per arribar a les conclusions preteses en el recurs.

ONZÈ.- Les anteriors consideracions, doncs, han de comportar la desestimació del recurs, en tant que el jutjador d'instància ha valorat adequadament els elements jurídics concurrents respecte l'inalterat relat fàctic de la sentència, amb la conseqüència de la plena confirmació del decideixo de la sentència.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem els recursos de suplicació interposats per Bartolomé i BUROCONDAL, SL contra la sentència dictada pel jutjat del social número 16 dels de Barcelona en data 14 de setembre de 2004, recaiguda en les actuacions 886/2003 , en virtut de demanda deduïda per la dita persona física contra l'esmentada mercantil, així com contra BUROTEC CONSULTORÍA TÉCNICA, SL i el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, per acomiadament, i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem íntegrament la dita resolució.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de la doctrina, que haurà de preparar-se davant aquesta Sala en els deu dies següents a la seva notificació, amb els requisits previstos en els números 2 i 3 de l' art. 219 de la Llei de Procediment Laboral

Notifiqueu aquesta sentència a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, i lliuris testimoni que restarà unit al rotllo corresponent, incorporant-se l'original al corresponent llibre de sentències.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.