Sentencia Social Nº 5134/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5181/2007 de 18 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2006 - 0001236

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ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 18 de junio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5134/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Marcelina frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 5.12.2006 dictada en el procedimiento nº 366/2006 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3.05.2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5.12.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DÑA. Marcelina, con D.N.I. nº NUM000, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la presente demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora DÑA. Marcelina, nacida el 23-10-1941, núm. NUM001 de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen Especial Agrario por cuenta propia, siendo su profesión habitual la de Agrario por cuenta propia.

SEGUNDO.- La parte actora inició el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, lo que motivó que fuera examinada por el ICAM el día 27-12-2005 que originó la propuesta de la misma comisión de evaluación de fecha 19-1-2006 con el siguiente cuadro residual: "Dorsalgia crónica. Sd. manguito de los rotadores lado derecho. Protusión discal posterolateral derecho D8-D9".

TERCERO.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 25-1-2006 por la que declaraba a la actora no afecta de ningún grado de incapacidad permanente.

CUARTO.- Interpuesta en fecha 9-3-2006, la preceptiva reclamación previa fue desestimada el día 20-3-2006.

QUINTO.- Las lesiones, que presenta efectivamente la parte actora son las siguientes:

"Dorsalgia crónica. Sd. manguito de los rotadores lado derecho. Protusión discal posterolateral derecho D8-D9".

(informe del ICAM, expediente administrativo)

SEXTO.- La base reguladora para la contingencia de Incapacidad Permanente Total está establecida en 660,88.-Euros, con fecha de efectos del 27-12-2005.

(hecho no controvertido)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes del presente recurso consta que la resolución del INSS declaró que no existía incapacidad permanente en grado alguno; la sentencia de instancia confirmó la resolución del INSS, y el trabajador recurrente solicita se declare la existencia del grado de total para la profesión habitual de agraria por cuenta propia.

Dirige el trabajador recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente total a solicitar al amparo del art. 191 b) LPL la rectificación del hecho probado 5º sobre lesiones padecidas, y al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente total como la que impide la realización de todas o las sustanciales tareas de su profesión habitual.

Pretende la recurrente la modificación del hecho probado 5º en el sentido de que padece dorsalgia mecánica crónica severa, artrosis y osteoporosis con moderado riesgo de fractura y osteopenia femoral con moderado riesgo de fractura; lumbalgia mecánica crónica; protusión discal D8-D9 (fractura acuñamiento anterior D8 del 50%); síndrome del manguito de los rotadores derecho, fractura de colles muñeca derecha y calcificación del ligamento triangular; rizartrosis en ambas manos. Las anteriores lesiones resultan de los informes que constan en los folios 55, 56, 58 y 60 , además de la pericial de la parte, varios de ellos expedidos por los servicios del ICS, de modo que por su concordancia han de llevar a la modificación del relato fáctico, que se funda en el informe del Icam, que en este punto se revela incompleto.

SEGUNDO.- De acuerdo con el art. 134.1 LGSS la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS 6-2-87, 6-11-87 ), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento (STS de 22 de septiembre de 1989 ).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS 11-11-86, 9-2-87, 29-9-87, 28/12/88 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ).

TERCERO.- En el caso que nos ocupa la demandante conforme a los hechos, modificados, ha de entenderse que se encuentra limitada para realizar con eficacia los trabajos propios de su profesión habitual de agraria, que aunque sea autónoma no puede negarse que exige reiterados esfuerzos con la columna, que precisamente tiene afectada de forma importante tras la fractura aplastamiento que sufrió en la zona lumbar, y que le ha llevado a una dorsalgia y lumbalgia crónicas, severa en la zona dorsal, así como a limitaciones en las manos y hombro en los términos declarados, de forma que por la afectación en la columna. Hombros y manos no puede sostenerse que pueda seguir realizando con eficacia os trabajos de agricultora.

Razones por las cuales procede estimar el recurso y declarar a la actora en situación de incapacidad permanente total cualificada para la profesión habitual; lo que comporta el reconocimiento de una prestación del 55% de la base reguladora, correspondiente a la incapacidad permanente total, que se incrementará con el 20% cuando por la edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia se deba presumir la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual del trabajador (art. 139.2 LGSS y 6 D. 23-6-72 ), siempre que la trabajadora acredite ante el INSS reunir el requisito exigido por el art. 27 del Decreto 2123/71, de 23/7 , de no ostentar la titularidad de una explotación como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Marcelina frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 5.12.2006 dictada en el procedimiento nº 366/2006, seguido a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA, debemos revocar y revocamos la citada resolución, en el sentido de declarar a la recurrente en situación de Incapacidad permanente en grado de total, con derecho al percibo de una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 660,88 euros mensuales con efectos del 27/12/2005 y sin perjuicio de las revalorizaciones e incrementos a que haya lugar en derecho, que se incrementará con un 20% de acreditarse ante el INSS los requisitos indicados en el último párrafo del fundamento tercero.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.