Sentencia Social Nº 514/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 197/2013 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00514/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0100199

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000197 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000191/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de GIJON

Recurrente/s: Inocencio

Abogado/a:IGNACIO AGUIRRE FERNANDEZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:FREMAP, INSS INSS , TGSS , ASISTENCIA MECANICA INTEGRAL S.L.

Abogado/a:LUIS BENITO SANCHEZ, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 514/2013

En OVIEDO, a ocho de Marzo de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000197/2013, formalizado por el LETRADO IGNACIO AGUIRRE FERNANDEZ, en nombre y representación de Inocencio , contra la sentencia número 396/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000191/2012, seguidos a instancia de Inocencio frente a la Muta FREMAP, el INSS, la TGSS, y la empresa ASISTENCIA MECANICA INTEGRAL, S.L.,siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Inocencio presentó demanda contra la muta FREMAP, el INSS, la TGSS, y la empresa ASISTENCIA MECANICA INTEGRAL, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 396/2012, de fecha veinticinco de Octubre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.-El actor D. Inocencio , nacido el NUM000 de 1960, afiliado a la Seguridad social-Régimen General con el nº NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el 26 de enero de 2009, al patinar un apoyo del soporte que estaba sujetando el motor de un camión atrapándole la mano, cuando prestaba sus servicios, con la categoría profesional de Oficial 1ª Mecánico, para la empresa ASISTENCIA MECANICA INTEGRAL, S.L., la cual tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP, iniciando en esa misma fecha un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo en el que permaneció hasta ser dado de alta por la mutua el 21 de junio de 2010. Iniciadas a instancia de la mutua actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba al demandante, se tramitó el correspondiente expediente, resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad social con fecha 6 de agosto de 2010, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 20 de julio de 2010, declarando al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme a los apartados 44 y 110 del baremo, a razón d3e 1130 euros y 450 euros, respectivamente, con derecho a percibir una prestación por importe líquido total de 1580 euros a cargo de la mutua, siendo confirmada esta resolución mediante Sentencia firme de 27 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo social nº 4 de Gijón en los autos 976/2010.

2.-El trabajador sufrió un nuevo accidente de trabajo el 14 de septiembre de 2010, al darle un tirón en el codo mientras golpeaba con una maza, iniciando en fecha 29 de septiembre de 2010 un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo en el que permaneció hasta ser dado de alta por la mutua el 24 de mayo de 2011 por curación. Iniciadas a instancia del demandante actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que le afectaba, se tramitó el correspondiente expediente, resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 5 de diciembre de 2011, previo Dictamen Propuesta del equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 2 de diciembre de 2011, en el sentido de denegar la prestación de incapacidad permanente. Estando disconforme con dicha resolución, presentó la preceptiva reclamación administrativa previa que le fue expresamente desestimada mediante Resolución de 20 de febrero de 2012.

3.-El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Amputación 5º dedo de mano derecha a nivel IFP por antiguo AT. Epicondilitis codo izquierdo por AT, IQ.'.

4.-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 2112,46€ mensuales para la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y 2415,32€ mensuales para la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, y la fecha de efectos el 2 de diciembre de 2011, por conformidad de las partes.

5.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones letgales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Inocencio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua FREMAP y la empresa ASISTENCIA MECANICA INTEGRAL, S.L., sobre Incapacidad Permanente total o, subsidiariamente, Parcial, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones objeto de demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Inocencio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 31 de enero de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de febrero de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El actor se alza en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por él deducida y que contenía pretensión encaminada a ser declarado afectado de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, o subsidiariamente de una Incapacidad Permanente Parcial, en ambos casos derivada de accidente de trabajo.

En el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la Mutua Patronal codemandada Fremap, se articulan un total de cuatro motivos, encaminados los dos primeros a la revisión de hechos probados, y destinado los dos restantes al examen del derecho aplicado.

En el primero de los motivos, que es formulado por el cauce que habilita el apartado b) del articulo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende por el recurrente la modificación del hecho probado primero de la sentencia de instancia, pretendiendo que a su contenido se adicione el siguiente texto que propone:

'El actor sufrió un accidente de trabajo en el año 2006, caída de un basculante que le atrapa el dedo tercero y le secciona un tendón. Intervenido quirúrgicamente, el resultado es una pérdida de la movilidad (limitada a 20º, normal 90º) y la fuerza de dicho dedo. Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de marzo de 2007 se le declara afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 59 (anquilosis de la 2ª articulación interfalángica del dedo medio), reflejando el siguiente cuadro residual: Herida abierta en dorso del 3º dedo del MSD con afectación tendinosa. Secuelas: cicatriz en L de 3,5 cm. Anquilosis de IFD (-35/65)'.

Tal pretensión que la parte recurrente apoya en la documental de los folios 162 y 163 (resolución del INSS y Dictamen Propuesta) y el informe pericial médico del folio 136 y siguientes de los autos no resulta atendible. Por un lado porque el informe médico invocado no tiene habilidad suficiente a los efectos pretendidos en cuanto a determinar en que consistió el accidente de trabajo sufrido por el demandante en el año 2006, pues en dicho informe se recoge lo referido por el paciente. En todo caso tampoco el resto de la documental invocada es concluyente en el sentido pretendido en el motivo, pues es de tener en cuenta que si bien la resolución del INSS de 19 de marzo de 2007 (folio 162) reconoce al actor afectado de lesiones permanentes no invalidantes conforme al nº 059 del baremo, en el Dictamen Propuesta (folio 163), figura el baremo 59 iz. con la denominación de anquilosis 2ª articulación interfalángica (distal) medio izdo., luego tal documental no es por sí sola concluyente e inequívoca en cuanto a la pretensión del actor. A ello cabe añadir que la revisión postulada no tendría la relevancia que le atribuye el trabajador demandante en orden a una posible modificación del fallo, pues aún tratándose del tercer dedo de la mano derecha el afectado, es lo cierto que a los efectos de la presente declaración de incapacidad permanente, el Juzgador de instancia para determinar la situación del actor ha dado prevalencia entre las pruebas practicadas, entre la que se incluye la pericial médica propuesta por el actor, al informe médico de síntesis en el que se recoge la funcionalidad que reúne la mano derecha del demandante y que es la tenida en cuenta por el Magistrado de instancia.

SEGUNDO: En segundo lugar se pretende por el recurrente la revisión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, que es el relativo a su situación patológica actual, pretendiendo su sustitución por el contenido que indica en el escrito de formalización del recurso, apoyando su pretensión en la documental que señala en el motivo con indicación de los folios en que se encuentra de los autos (folios 110, 136 a 141, 142, 143, 162 y 163, 114 a 135)

Como es sabido toda revisión fáctica para que pueda prosperar, además de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo, ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el Juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconocen el artículo 97.2 de la LRJS , cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia. Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar con libertad de criterio el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con su artículo 97.2. Es decir, la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea el error evidente del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible, sin que valga el intento de sustituir el criterio del Juez por el del propio recurrente, al incumbir al Juzgador la fijación de los hechos probados con libertad de convicción al valorar todas las pruebas.

Partiendo de tales consideraciones expuestas resulta claro que la pretensión sostenida por el recurrente no puede prosperar, pues la documental que se indica en el escrito de formalización no viene a poner de manifiesto, de forma concluyente e inequívoca, la comisión de error alguno por el Juzgador de instancia, al existir en autos otra prueba documental, como es el Dictamen Propuesta del EVI y el informe médico de síntesis, que vienen a confirmar la convicción por él alcanzada en el hecho cuya revisión se pretende y en la fundamentación jurídica de la sentencia, en la que con apoyo en el informe médico de síntesis, expresa el Juzgador su convicción sobre la situación funcional que tiene el actor tanto a nivel de mano como de codo, sin que en definitiva su resultado, objetivo e imparcial, en orden a la valoración de la prueba pueda ser sustituido por la versión subjetiva y parcial del recurrente, lo que determina, en definitiva, que este motivo de revisión fáctica no pueda ser estimado.

TERCERO: Ya por la vía del examen del derecho aplicado en los dos motivos de suplicación formulados al amparo del apartado c) del articulo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia por la representación letrada recurrente, en primer lugar, la infracción del articulo 137. 4 de la Ley General de la Seguridad Social , y subsidiariamente a ello la infracción del artículo 137.3 del citado Texto Legal .

Se trata por lo tanto de determinar si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta el demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente total o parcial que por él se reclama.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que conforme a lo que se establece por el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , se ha de considerar la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. Es necesario para la apreciación jurídica de la incapacidad permanente total, fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta, conocer las características de su trabajo o profesión habitual, atendiendo tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que la misma precisa y especialmente a los riesgos que para el trabajador y para otros conlleva su realización, debiendo establecerse finalmente una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz ,regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión. Por su parte, la incapacidad permanente parcial es un grado de invalidez permanente que, conforme con el artículo 137.3 LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aún sin merma de su rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

Pues bien, partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, no cabe estimar que se haya producido en el caso de autos la infracción normativa denunciada, pues la alegada incapacidad sostenida por el recurrente carece de una constatación objetiva que permita apreciar que los padecimientos que presenta le ocasionen una limitación relevante en su capacidad laboral.

En efecto el demandante, nacido en el mes de NUM000 de 1960 y cuya profesión habitual es la de oficial de 1ª mecánico, presenta en la mano derecha una amputación del 5º dedo a nivel de IFP por el accidente de trabajo que sufrió en el mes de enero de 2009 y por el que fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes conforme a los números 44 y 110 del baremo, así como una epicondilitis en codo izquierdo intervenida quirúrgicamente. Tal patología descrita y la repercusión funcional que la misma ocasiona, y en este sentido en el informe médico de síntesis que ha servido de base al Juzgador de instancia para formar su convicción, está constatado que la exploración practicada por el facultativo evaluador del EVI arrojó un resultado de que el demandante con la mano derecha, en la que presenta amputación del 5º dedo a nivel de articulación IFP y artrodesis MCF, hace puño con resto de los dedos, con fuerza de 4+/5 y pinza con 2º, 3º y 4º dedo, y que en el codo izquierdo la flexoextension y pronosupinación son normales, no habiendo amiotrofias, ni flogosis ni tumefacciones, con dolor local a la presión, no permite sino confirmar la conclusión alcanzada por el Magistrado de instancia y, por ello estimar que el actor por las limitaciones derivadas de las lesiones padecidas no se encuentra impedido actualmente y con carácter definitivo para la realización de las fundamentales tareas que integran el cometido de su profesión habitual de oficial primera mecánico, como así entendió el juzgador de instancia, al conservar una funcionalidad adecuada tanto en la mano derecha, y cuya situación no consta haya experimentado agravación alguna con respecto a la que presentaba cuando a raíz del accidente de trabajo en el año 2009 fue declarado afectado de lesiones permanentes no invalidantes, como en el codo izquierdo que le permite continuar con el desempeño regular, eficiente y con rendimiento de las mismas.

Por lo tanto el cuadro que actualmente presenta el demandante no resulta ser subsumible en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , y partiendo del propio relato fáctico de la sentencia recurrida, tampoco es posible apreciar que tal cuadro tenga la entidad suficiente para ocasionar al actor una disminución en su rendimiento en el porcentaje exigido en el artículo 137.3 para ser tributario de una incapacidad permanente parcial, pues dada la funcionalidad que tiene con la mano derecha y la situación del miembro superior izquierdo, que no es el dominante y que viene a realizar una función auxiliar del derecho, y en el que no presenta limitaciones relevantes ni de movilidad ni de fuerza, ha de concluirse que tales dolencias no vienen a generarle una disminución en su rendimiento laboral que permita calificarla de notable, ni inciden en su eficacia y en una mayor gravosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional, no concurriendo los requisitos legalmente exigidos para acceder al grado de invalidez permanente total o parcial por ella postulados, por lo que en consecuencia ha de desestimarse el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia y confirmarse la misma en su integridad.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Inocencio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº dos de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua FREMAP y contra la empresa ASISTENCIA MECANICA INTEGRAL, S.L., sobre incapacidad permanente total, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.