Sentencia Social Nº 514/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 188/2016 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00514/2016
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2015 0001663
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000188 /2016
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 270/2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Vicente
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
RECURRIDO/S D/ña: INSS
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
Sentencia núm. 514/2016
En OVIEDO, a quince de marzo de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ,
Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVÍN,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 188/2016, formalizado por el Letrado D. Indalecio Talavera
Salomón, en nombre y representación de D. Vicente , contra la sentencia número 579/2015 dictada por
el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 270/2015,
seguido a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

representado por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. LUIS CAYETANO
FERNÁNDEZ ARDAVÍN .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Vicente presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 579/2015, de fecha dieciséis de diciembre de dos mil quince .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Vicente , nacido el NUM000 de 1973, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen General y siendo su profesión habitual la de oficial de montajes, cesando en el trabajo por cuenta de Nervión Montajes y Mantenimientos S.L. el 13 de mayo de 2010, figurando inscrito como demandante de empleo. Se autopropuso para calificación reuniendo carencia -cotizados 3.822 días-.

En base a SAHOS le fue denegada la prestación de invalidez por sentencias de instancia de 4 de noviembre de 2010 y 4 de febrero de 2014 , confirmadas en suplicación el 11 de marzo de 2011 y 11 de abril de 2014 (Rec. 30-11 y 652-14).

2º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 3 de febrero de 2015 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 10 de marzo de 2015.

3º.- El demandante presenta: SAHOS de tiempo de evolución. (CIE-9 780.57). HTA. Antigua fractura en MII.

A la exploración: BEG. Obesidad importante. Eutímico. Buen colaborador. No disnea de reposo.

Coloración normal de piel y de mucosas. No alteraciones articulares significativas. Secuelas en pie izquierdo de antigua fractura. Marcha independiente no claudicante. ACP: RsCsRs a 79 l/m. No soplos. Buena ventilación en ambos hemitórax. Roncus localizados en base izquierda. TA: 150/100.

Conclusiones: SAHOS diagnosticado en 2008 con mala adaptación a CPAP por dispepsia. Refiere episodios de somnolencia diurna sin factores favorecedores. Actualmente no realiza tratamiento ni sigue revisiones en neumología. Aporta informe de estudio polisomnográfico privado, realizado en diciembre de 2014 por neurofisiólogo de Santander en el que indican SAHOS obstructivo severo y severa somnolencia diurna.

También aporta el reconocimiento previo al contrato con diversas empresas y la consideración de éstas como NO APTO (5 informes de 2014).

4º.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 28 de enero de 2015.

5º.- La base reguladora de prestaciones es de 892,81 ? mensuales (folio 122) por 14 pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial de 28 de enero de 2015.

6º.- Tiene reconocido por resolución de 29 de noviembre de 2010 un grado de discapacidad del 33% siendo 5 los puntos por F.S. complementarios.

En noviembre de 2014 la minusvalía es del 35%.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por don Vicente contra el INSS, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de la pretensión en ella deducida.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Vicente formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de enero de 2016.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de Juzgado de lo Social nº Tres de Oviedo, recaída en Autos 270/2015, desestimó la demanda del actor, quien pretende ser declarado en incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la renta correspondiente, sobre una base que también discute. Reconocida de 892,81 euros mensuales solicita, por aplicación de la doctrina del paréntesis, 1.748,98.

Recurre en suplicación la representación letrada del mismo, formulando un único motivo, que tiene por objeto el examen del derecho aplicado, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 194.1.c) o subsidiariamente 194.1.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/15 de 30 de octubre, en relación con la Disposición Transitoria Vigésima Sexta. Uno del mismo cuerpo legal .

En cuanto a la base reguladora no se contiene en el escrito de recurso denuncia de infracción de normas o jurisprudencia, limitándose a argumentar así: 'Entendemos que la teoría del paréntesis, aplicada por la Juzgadora a quo, es siempre en favor del trabajador, y que debe, además de contribuir a tener los períodos de carencia necesarios, favorecer al trabajador en cuanto a la cuantía de la base reguladora, sin contribuir a la merma de la misma en caso del reconocimiento de una incapacidad permanente'.



SEGUNDO.- La Sentencia recurrida desestima incluso la pretensión subsidiaria por entender que las dolencias que presenta el trabajador demandante no alcanzan a constituir la incapacidad permanente para la profesión habitual, según el artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (vigente al momento de la valoración inicial y de la Sentencia) y normas de desarrollo.

Los mencionados preceptos configuran, por una parte, el concepto de incapacidad permanente, que se define en el artículo 134.3 citado, actualmente en el 136.1 como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral'.

En lo que se refiere al carácter de permanente concluye el precepto citado que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Por otra parte, el artículo 137.4 del Texto Refundido de 1994 perfila la noción de incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella 'que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Así pues, resalta en el citado concepto el carácter profesional, lo que significa que en el tipo jurídico descrito resulta trascendente, más que el cuadro de dolencias y su gravedad, la repercusión que tengan sobre la posibilidad de ejercer determinadas tareas, esto es, las propias de un oficio o profesión.



TERCERO.- La patología que se recoge en los hechos probados es un SAHOS de tiempo de evolución, lo mismo que se juzgó en las anteriores sentencias de esta Sala de 13 de marzo de 2011 y 11 de abril de 2014 .

Advierte la parte recurrente que en ambas sentencias se desestimó la pretensión por ser la dolencia susceptible de tratamiento o porque no se había acreditado el trabajo en alturas. Pero, partiendo de los hechos probados, por no haberse acudido a la revisión que autoriza el artículo 193 b) del Texto Procesal (aunque la parte insiste en invocar informes médicos y del departamento de Prevención de Riesgos Laborales), tenemos que recordar los datos de hecho que destaca la Juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica: 'Hay que decir que no demuestra haber seguido las prescripciones de la Sanidad Pública en el sentido de bajar de peso y de hecho según informe del HSA de octubre de 2013 cuando empeoró en enero de 2013 había ganado 10 kgs de peso (128 kgs: IMC 36,6). Tampoco parece haber acudido a la Medicina Pública para valorar tto con DAM según se le prescribía por el HSA-Neumología. Informe especializado de 21 de abril de2015 (HSA) recoge que fue valorado en consultas externas de NRL en 2007 por hipersomnolencias, se descartó la narcolepsia apuntada en otros informes (HLA-DR2 negativo), en concreto de centro privado de Santander, con estudio polisomnográfico con test de latencias múltiples normal, que no evidenciaba hipersomnia diurna, se objetivo un síndrome de apneas e hipopneas de tipo obstructivo de intensidad leve- moderada, siendo valorado por Neumología intentándose CPAP/AUTOCPAP que refiere que no toleró acudiendo a centro privado donde le desaconsejan el DAM. Refiriendo ahora pérdida de memoria, desorientación, quedarse dormido en cola del supermercado, ... , el citado informe del HSA-NRL de 21 de abril de 2015, descarta dicha sintomatología, al referir que la exploración neurológica y valoración cognitiva es normal (MMSE 29/30, Reloj 9/9, ...), recomendando repetición del estudio polisomnográfico, cuyo eventual resultado se desconoce, prescribiéndosele revisión tras el estudio del sueño, por lo que, trabaje o no en alturas, las posibilidades terapéuticas no están agotadas, de hecho entre el informe de Neumología de 1 de octubre de 2013 y el de NRL de 21 de abril de 2015, no existe informe público de atención especializada por dicha patología de SAOS, que no se califica de grave en ninguno de ellos a diferencia de los informes privados'.



CUARTO.- La Sentencia, pues, ha de confirmarse, porque no se acredita la trascendencia de los padecimientos del actor al ejercicio de su profesión habitual. En cuanto a la base reguladora, no procede entrar a conocer, ya que tal decisión depende de que le sea reconocida al trabajador algún tipo de incapacidad permanente, sin contar con que el recurso no contiene al respecto denuncia de normativa o jurisprudencia alguna.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Vicente contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre reconocimiento de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, derivada de enfermedad común, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.