Sentencia Social Nº 514/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 495/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00514/2016
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 495/2016
Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 514/2016
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilma. Sra. Dª. Raquel Vicente Andrés
Magistrada
_______________________
En la ciudad de Burgos, a seis de Octubre de dos mil dieciséis.
En el recurso de Suplicación número 495/2016, interpuesto por María Luisa , frente a la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos, en autos número 270/2016, seguidos a instancia de la
recurrente, contra, IGMO S.L., en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don
Carlos Martínez Toral, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva dice: Que desestimando la demanda presentada por DOÑA María Luisa contra IGMO S.L., debo declarar y declaro procedente el despido operado, absolviendo a la empresa IGMO S.L., de los pedimentos contenidos en la demanda.



SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO .- DOÑA María Luisa ha venido prestando servicios para la empresa IGMO S.L., con una antigüedad de 10 de septiembre de 2.007, ostentando la categoría profesional de Auxiliar de Colectividades y salario mensual bruto con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 340,24 €, con jornada de trabajo a tiempo parcial del 25%, desarrollando su actividad en la localidad de Burgos en el CEIP Marceliano Santamaría y percibiendo su salario con periodicidad mensual mediante transferencia bancaria, en virtud de hojas salariales.

SEGUNDO .- En fecha 18 de febrero de 2.016 una profesora del CEIP Marceliano Santamaría recibió queja de Doña Concepción , tía de un niño de 11 años acerca del trato que recibió su sobrino el día 17 de febrero de 2.016 por parte de DOÑA María Luisa , encargada de cuidar al menor en el tiempo post comedor, haciendo constar que ese día 17 de febrero de 2.016 el citado menor llegó a casa con la oreja derecha roja, doblada hacia adelante y dolorida, con la cara de haber llorado, lo que extrañó a su tía porque el niño no suele llorar, preguntándole qué había pasado, a lo que el niño manifestó que cuando iba a subir al autobús, le pidió a su prima, hija de Doña Concepción , que le dejara su mochila y se la dejó, viniendo DOÑA María Luisa por detrás y tras decirle que era norma del colegio que cada niño llevara su mochila, le cogió de la oreja derecha, retorciéndosela y estirándola para arriba, levantándole, pidiéndole el menor llorando que parara pero no le soltaba. La citada profesora se puso inmediatamente en contacto con la Dirección del CEIP Marceliano Santamaría, que inició un proceso de investigación, poniéndose en contacto con los padres y entrevistándose con los niños el 18 de febrero de 2.016, confirmando los niños lo comentado por Doña Concepción , comentando que no es la primera vez que sufren castigos físicos por parte de DOÑA María Luisa , que en otras ocasiones les ha propinado pisotones y se ha sentado encima de ellos, preguntándoles el Director del Centro si se trataba de un juego, manifestando que no, que intentaban quitársela de encima y no lo conseguían. Ese mismo día 18 de febrero de 2.016 Don Guillermo , Director del Centro y Doña Otilia , Jefa de Estudios, pusieron en conocimiento de forma telefónica estos hechos a la gestora de Centro Doña Juana , formulando Don Guillermo y Doña Otilia en fecha 19 de febrero de 2.016 la oportuna queja a IGMO S.L.

TERCERO. - En fecha 19 de febrero de 2.016 la Dirección de Recursos Humanos y la Gestora de Centro, Doña Juana , se trasladan al CEIP Marceliano Santamaría, para, en presencia del Director de dicho Centro y de la Jefa de Estudios, proceder a la oportuna investigación, entrevistándose con Doña Concepción y con los padres del menor objeto de la queja corroborando los hechos, ante lo cual, IGMO S.L., en fecha 23 de febrero de 2.016 procedió a iniciar Expediente Sancionador a la actora, siendo designada Instructora del mismo Doña Tania , Responsable de Recursos Humanos de IGMO S.L., y Don Juan Alberto Secretario notificando en fecha 23 de febrero de 2.016 Pliego de Cargos a la actora, al Comité de Empresa, del que la misma es miembro por el Sindicato CC.OO., y a dicho Sindicato, notificando asimismo que desde el 23 de febrero de 2.016 DOÑA María Luisa quedaba dispensada de acudir al trabajo hasta el día 1 de marzo de 2.016, considerándose dichos días de permiso retribuido. En fecha 25 de febrero de 2.016 la actora formuló Alegaciones, en las que, entre otras cuestiones manifestó que lo que acaeció el día 16 de febrero de 2.016 fue que el menor cogió la mochila de su prima y al indicarle que cada niño debía de llevar su propia mochila, el niño arrancó a correr haciendo amago de tirar la mochila de su prima para golpearla, por lo que intentó pararle cogiéndole del hombro, con la mala suerte de que en vez de cogerle del hombro, sin querer, le cogió de la oreja y le soltó inmediatamente al darse cuenta de que le estaba cogiendo de la oreja en vez del hombro, habiendo pedido perdón al niño en ese momento y al día siguiente.

CUARTO .- En fecha 1 de marzo de 2.016 se emitió Propuesta de Resolución en el Expediente Disciplinario, considerando probada la comisión por la actora de falta muy grave prevista en los artículos 40-6 del V Acuerdo Laboral Estatal del Sector de Hostelería y 54-2 d) del Estatuto de los Trabajadores , proponiendo la imposición de la sanción consistente en despido disciplinario de la empresa, notificándole ese mismo día carta de despido del tenor literal que obra como documento número 9 del ramo de prueba de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido, que también fue notificada al Comité de Empresa.

QUINTO .- En fecha 17 de febrero de 2.016 cuando el sobrino de Doña Concepción e hijo de Don Cayetano iba a subir al autobús, le pidió a su prima, hija de Doña Concepción , que le dejara su mochila y se la dejó, viniendo DOÑA María Luisa por detrás y tras decirle que era norma del colegio que cada niño llevara su mochila, le cogió de la oreja derecha, retorciéndosela y estirándola para arriba, levantándole, pidiéndole el menor llorando que parara pero no le soltaba, el cual tuvo que ser buscado por una compañera de la actora, Doña Constanza en el comedor, en el que estaba solo en una esquina para que saliera, no apreciando Doña Constanza signos de que llorara, manifestándole que DOÑA María Luisa le había tirado de la oreja. El citado menor llegó a casa con la oreja derecha roja, doblada hacia adelante y dolorida, con la cara de haber llorado, no habiendo acudido al Médico.

SEXTO .- La demandante solicita se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido operado. SEPTIMO .- Intentado acto de conciliación, se celebró con el resultado de sin avenencia. OCTAVO .- La actora ostenta el cargo de Representante de los Trabajadores, es miembro del Comité de Seguridad y Salud y está afiliada al Sindicato CC.OO., la cual ha resultado elegida en las Elecciones Sindicales celebradas en fecha 18 de mayo de 2.016, habiendo sido excluida por la empresa demandada del censo electoral, dictándose Laudo Arbitral en fecha 19 de abril de 2.016 por el que se acordó que DOÑA María Luisa debía estar incluida en dicho censo electoral lo que así se hizo.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación María Luisa , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que ha declarado procedente el despido efectuado, se recurre en Suplicación por la representación de la actora, con un primer motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 b), pretendiendo una revisión por adición de ordinal cuarto que contenga: '... firmada por la empresa por Dª. Tania , responsable de recursos humanos...', con remisión a la carta de despido. Dicha revisión se acepta en sus términos.



SEGUNDO: Como segundo motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS , se denuncia infracción del Art. 68 a) ET y del Art. 55.3 del Convenio aplicable, entendiendo han existido irregularidades en el expediente sancionador incoado a la actora, entre otros, en cuanto a la instructora del expediente y la prueba a practicada en el mismo.

Al respecto, conforme sentada doctrina, en cuanto a los requisitos exigibles en dicho expediente sancionador en supuestos como el presente, como recoge la Sala Social TS, S. 4-5-2009: ' 1.- En cuanto a las exigencias que esta Sala ha venido fijando para los despidos de representantes del personal con relación al expediente previo o en general como exigencias mínimas para los expedientes previos, cabe destacar, entre otras, la doctrina contendida en la STS/Social 2-noviembre-1982 (infracción de ley) (citada en la antes referida de 9-diciembre-1983 ) y en la invocada por al empresa en su impugnación del recurso, en concreto la STS/ Social 22-enero-1991 (infracción de ley).

2.- En la primera de ellas, se razona, con relación al cumplimiento de las prescripciones legales en orden al expediente contradictorio exigible en los supuestos de despido de los miembros del Comité de empresa o delegados de personal y en los requisitos mínimos exigibles, que ' el problema que se plantea es si un expediente disciplinario en el que las circunstancias personales del instructor y las relaciones con la empresa no fueron puestas en conocimiento del trabajador y en el que tampoco hubo designación, ni por tanto intervención de Secretario, cumple o no los requisitos que hay que deducir del artículo citado en relación con el Art. 68 a) ET , y en este sentido debe señalarse conforme la jurisprudencia de esta Sala que aun aplicada a un sistema normativo distinto tiene hoy plena vigencia, lo siguiente: 1.º Que en los expedientes disciplinarios han de nombrarse Instructor y Secretario y si no consta su nombramiento el expediente es nulo - SS. de 16 febrero , 12 abril y 19 diciembre 1976 , entre otras-, pues uno y otro son imprescindibles en los mismos para desempeñar las funciones que respectivamente las corresponden. 2.º Que es necesario que se notifique el nombramiento del Instructor y del Secretario, así como sus circunstancias personales, su condición y su categoría con objeto de que el trabajador pueda comprobar si concurre alguna causa de inidoneidad - SS. de 2 noviembre 1970 y 4 junio 1976 -. 3 .º Que el expediente ha de ser contradictorio , esto es, que ha de darse audiencia al interesado así como la oportunidad de rechazar las imputaciones contenidas en el correspondiente pliego de cargos, de solicitar pruebas y de que éstas se practiquen, siendo razonables - SS. de 22 octubre 1964 y 30 abril 1975 - y 4.º Audiencia del Comité de Empresa o restantes delegados de personal, de todo lo cual se deriva que la falta de Secretario y la carencia de comunicación al interesado de las circunstancias del Instructor son hechos suficientes para decretar la nulidad del expediente y por consiguiente del despido '.

3.- En la segunda de ellas, la invocada por la parte impugnante, la STS/Social 22-enero-1991 (infracción de ley), -- que precisamente se refiere a expedientes disciplinarios ex Art. 68.a ET , con lo que parece aceptar la doctrina de la analogía sustentada por esta Sala --, se flexibilizan alguno de los requisitos formales que a los expedientes previos se le venían inicialmente exigiendo por la jurisprudencia de esta Sala, pero se concretan unos presupuestos mínimos exigibles. En efecto, se razona que ' el expediente disciplinario que exige el Art.

68.a) ET para poder imponer a los representantes unitarios de los trabajadores en la empresa alguna sanción por faltas graves o muy graves, consiste esencialmente en la realización de una serie de trámites en los que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones; y aunque en estos expedientes se pueden practicar pruebas, y con frecuencia se lleva a cabo en ellos una actividad probatoria, esto no es requisito esencial para su validez y efectividad, y menos aún que en cada uno de tales expedientes se abra formalmente un período para la práctica de la prueba. Lo que exige e impone la naturaleza y fines de este expediente es que el afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentes alegaciones en contra, amén de que se oiga a los demás miembros del Comité o Delegados de personal, como prescribe el citado Art. 68 .a), pero esa exigencia no alcanza a la realización o práctica de pruebas ni a la existencia de un período probatorio, como fase diferenciada y específica dentro de la tramitación de aquél , máxime cuando el momento en que propiamente se ha de llevar a cabo la pertinente actividad probatoria es en el proceso judicial correspondiente, en el que puede efectuarse una prueba extensa y detallada . Y así la sentencia de esta Sala de 16 de noviembre de 1987 , ha declarado que son exigencias básicas del mencionado Art. 68 .a) «que antes de imponer efectivamente la sanción se abra un expediente contradictorio, se oiga en él al interesado y a los restantes representantes del personal», y que «ni el Estatuto exige un especial trámite de apertura, ni que se celebre ante la misma una especie de antejuicio, con fases de alegaciones, prueba y decisión» '.

4. - En definitiva, que el expediente disciplinario previo ' consiste esencialmente en la realización de una serie de trámites en los que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones ', así como que ' lo que exige e impone la naturaleza y fines de este expediente es que el afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentes alegaciones en contra, amén de que se oiga a los demás miembros del Comité o Delegados de personal '.

En cuanto a ello, conforme se recoge en los ordinales tercero y cuarto de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos: en el expediente litigioso, se designó instructor y secretario, cuyo nombramiento se notificó a la actora, así como la resolución de mismo con los pliegos de cargo oportunos. Siendo ello así, el mismo se ajustó a los dispuesto en el Art. 68 a) ET y el propio Art. 55.3 del Convenio, no siendo transcendente, sin más, el hecho de que la instructora firmara la carta de despido como responsable que era de recursos humanos, ni que no se practicaran todas las pruebas propuestas por la actora, ya que se practicaron las necesarias, sin que de lo anterior se derive indefensión alguna para la propia demandante, ajustándose, en todo caso, dicho expediente al Art 55.3 del Convenio.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso, manteniéndose la sanción por despido impuesta correctamente, conforme al Art. 54.2.d) ET , lo que conlleva la confirmación de la sentencia recurrida.

Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por María Luisa , frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Burgos de fecha 30 de Junio de 2016 , en autos número 270/2016, seguidos a instancia de la recurrente, contra, IGMO S.L., en reclamación sobre Despido, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000495/2016.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.