Sentencia SOCIAL Nº 514/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 596/2021 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: Paseo del General Martínez Campos, 27 - Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0030268

Procedimiento Recurso de Suplicación 596/2021 - P

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Despidos / Ceses en general 406/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 514/2022

Iltmos. Sres.:

Doña MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Doña MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME

D. MANUEL RUIZ PONTONES

En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil veintidós; habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación 596/2021, formalizados por el LETRADO D. FEDERICO SÁNCHEZ RAYMUNDO en nombre y representación de Doña Ángeles y por el LETRADO D. FERNANDO CANO GULLÓN en nombre y representación de BIG SUR VENTURES SGEIC, S.A., contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 406/2021, seguidos a instancia de Doña Ángeles contra BIG SUR VENTURES SGEIC, S.A., en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales de la trabajadora:

I La actora presó sus servicios laborales para BIG SUR VENTURES SGEIC, S.A. con antigüedad reconocida de 11.10.2018, categoría profesional de titulado superior como Directora Financiera, y retribución bruta anual de 40.000 euros (salario diario de 109,59 euros brutos) (hechos reconocidos y sentencia nº 76/2021 de fecha 10.03.2021 del Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en los autos DSP 877/2020 aportada como doc. 6 por la demandada).

II. BIG SUR VENTURES SGEC, S.A. es una gestoría independiente de inversiones que tiene por objeto social la gestión de las inversiones de una o barias entidades de capital de riesgo (ECR) y entidades de inversión colectiva de tipo cerrado (EICC) así como el control y gestión de sus riesgos (folio 65).

III. La actora causó baja por riesgo de aborto del 10.09.2019 a 11.10.2019. Nueva baja médica por peligro de su embarazo desde el 21.01.2020. En fecha NUM000.2020 dio a luz a sus dos hijos Casilda y Estibaliz iniciando baja maternal que debía prolongarse hasta el 6.07.2020 ( sentencia nº 76/2021 de fecha 10.03.2021 del juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en los autos DSP 877/2020 aportada como doc. 6 por la demandada).

IV. Por comunicación de 1.07.2020 y efectos de 7.07.2020, la trabajadora demandante fue despedida por causas objetivas. El motivo del despido eran causas económicas y organizativas. La comunicación extintiva obra a los folios 105 a 107, 152 y 153, y 286 y 287 y se da aquí por reproducida. El despido se notificó a la trabajadora en la mañana del 3.07.2020 (folios 105 y 288).

V. La actora impugnó el despido por demanda presentada en fecha 31.07.2020. que tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 36 en fecha 4.08.2020. Dicho despido fue declarado nulo por sentencia de fecha 10.03.2021 del Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en los autos DSP 877/2020 apreciando nulidad objetiva (folios 176 a 279). La sentencia es firme y se encuentra en ejecución (hecho no controvertido y doc. 3 y 5 de la actora)

VI. La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

SEGUNDO.- Sobre las circunstancias formales del despido y las faltas imputadas en la comunicación extintiva:

I. En fecha 16.02.2021 la empresa comunicó a la actora por correo electrónico y burofax su despido ad cautelam para el caso en que el anterior despido fuese declarado nulo. La comunicación extintiva es del siguiente tenor literal:

Estimada Sra. Ángeles:

Por medio de la presente, la empresa BIG SUR VENTURES SGEIC S.A. ('Big Sur', 'la Compañía' o 'la Sociedad') le comunica su despido ad cautelam por causas disciplinarias, con efectos del día de hoy, 16 de febrero de 2021. Dicha decisión se fundamenta en la comisión, por su parte, de infracciones laborales de naturaleza muy grave y culpable de hurto de bienes (datos e información) de la Empresa, deslealtad, transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza depositada en Vd., de conformidad con lo previsto en los apartados 3 y 4 del artículo 48 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid aplicable a BIG SUR VENTURES SGEIC S.A. (el 'Convenio Colectivo'), así como en la letra d) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (el 'Estatuto de los Trabajadores'), según se expone a continuación.

Con carácter previo tenemos que hacer referencia a la anterior extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas. Como naturalmente es conocedora, con fecha de efectos de 7 de julio de 2020, tuvo lugar la extinción de su contrato de trabajo sobre la base de la existencia de causas objetivas, de índole organizativa y económica.

Contra dicha decisión empresarial usted accionó judicialmente, dando lugar al procedimiento 877/2020 que se sigue ante el Juzgado de lo Social número 36 de Madrid , procedimiento que a día de hoy se encuentra pendiente de sentencia.

Precisamente, con motivo de este procedimiento, la empresa comprobó el pasado 21 de enero como aportó al mismo, diversa documentación que no debería estar en su poder y que, en la mayoría de los casos, procedió a extraer de la Compañía sin animo laboral alguno (sin perjuicio de que, si lo hubiera hecho con dicho ánimo, en modo alguno puede seguir haciendo uso de esta con fines distintos a los laborales).

En este sentido, además de datos económicos de la Compañía absolutamente privados, aporta (i) movimientos de cuentas de la sociedad en el que figuran todos los pagos hechos a personas físicas por la Compañía, (iD aporta actas del consejo de administración y de la junta general en las que se toman decisiones estratégicas de la Compañía, y demás documentos sensibles. Todo ello significa que Vd., antes de abandonar la Compañía, sustrajo información confidencial protegida legalmente y que, en ocasiones, afecta a la protección de datos de numerosas personas físicas. Información que afecta a terceros y a la que usted no debería haber tenido acceso en modo alguno, siquiera durante su prestación de servicios:

o Hemos detectado una cadena de correos electrónicos de fecha 28 de mayo de 2020 (fecha en la que usted estaba disfrutando del permiso de maternidad, y del que nunca se reincorporó) entre tres personas (solo una de ellas empleado de la Compañía) de la que usted no formaba parte y en la que nunca intervino. No es necesario indicar la gravedad de su conducta que viola el secreto de las comunicaciones.

o Modificación del contrato mercantil entre la Sociedad y una autónoma que presta servicios para esta, de fecha 1 de julio de 2019.

o Acuerdo entre Big Sur y la Compañía Española de Financiación al Desarrollo, COFIDES, S.A., S.M.E

o Recibos de nómina de un tercero con una sociedad tercera propiedad de un socio de la Compañía, High Ground, S.

o Listados de empresas en las que forman parte del consejo los titulares de las sociedades propietarias de Big Sur.

( Documentación confidencial de las deliberaciones de la Compañía, de la que usted no debería estar en su posesión y mucho menos hacer uso de esta:

o Acta del Consejo de la Compañía de 5 de diciembre de 2019, en dicha acta se discuten temas absolutamente confidenciales de la Sociedad.

o Acta de la Junta General de 11 de diciembre de 2019 en la que se debate y aprueba una ampliación de capital. Habida cuenta de la actividad de la Compañía, no es necesario indicarle la importancia de guardar confidencialidad al respecto.

o Acta del Consejo de la Sociedad de 16 de diciembre de 2019 en la que se discute y aprueba la concesión de un préstamo participativo a dos sociedades.

( Documentación económica de la Compañía que no es pública:

o Libro mayor de la Sociedad del año 2019 y 2020.

o Todos los movimientos bancarios de la Compañía desde su constitución hasta el 7 de julio de 2020, en los que figuran todos los pagos hechos tanto a personas físicas como jurídicas. Como es natural, es una información muy sensible de la que no podía tener conocimiento.

o Titular de la cuenta de la Compañía.

o Resultados de la Compañía a 30 de junio de 2020.

Como anteriormente indicábamos, esta información no podía estar en su poder, y mucho menos pudo hacer uso de esta. En todo caso, si usted hubiera entendido que era necesaria para su legítimo derecho a la defensa, pudo haber solicitado la misma al Juzgado de lo Social, que hubiera decidido sobre su pertinencia y, en su caso, hubiera requerido a la Sociedad para su aportación a autos.

Adicionalmente, es importante subrayar que una gran parte de esta información usted la sustrajo de la Compañía sin fin laboral alguno, habida cuenta de que (i) o bien usted ya no estaba prestando servicios en las fechas en las que la misma se sustrajo o (ii) ya había sido informada de la extinción de su contrato, tales como:

* Movimientos bancarios de la Compañía desde su creación hasta el 7 de julio de 2020, esto es, usted accedió a esa información en la fecha de efectos de su despido, del que fue notificada el 3 de julio.

* Resultados de la Compañía provisionales a 30 de junio de 2020. Habida cuenta de que desde el mes de enero de 2020 usted no prestaba servicios para la Compañía y que esos resultados provisionales se cerraron en julio de 2020, obviamente, accedió a ellos con intereses no profesionales.

* Correo electrónico de 28 de mayo de 2020 en el que usted no intervino. Tal como antes indicábamos, habida cuenta de que desde enero de 2020 usted no presta servicios para la Compañía, no parece lógico el acceso a dicho correo. Sin perjuicio de la violación del secreto en las comunicaciones que ello supone.

* Impresión del 4 de julio de 2020 en la que figura el titular de las cuentas de la sociedad. En dicha fecha ya le había sido comunicada la extinción de su contrato de trabajo (que, insistimos, tuvo lugar el 3 de julio),

* Libro mayor de la sociedad del año 2020 que usted imprimió el 6 de julio de 2020, un día antes de causar baja de la Compañía, y cuando ya había sido informada días antes de la extinción de su contrato de trabajo.

Como es lógico, todo lo anterior supondría una importante vulneración en materia de protección de datos en la medida en la que el acceso, la utilización y la difusión de la información viola de manera flagrante el secreto en las comunicaciones y la privacidad, derechos consagrados constitucionalmente en los apartados 1 y 3 del artículo 18 de la Constitución Española .

Por todo lo anterior, de conformidad con la legislación aplicable, la Empresa considera que su conducta constituye un incumplimiento muy grave y culpable de sus deberes laborales, sujeto a medidas disciplinarias de conformidad con el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , así como los apartados 3 y 4 del artículo 48 del

II. En la demanda de impugnación del despido objetivo interesó la trabajadora se requiriera a la empresa para la aportación de la documental relacionada al folio al folio 150 en un total de 9 documentos, entre ellos, cuentas anuales del ejercicio 2019 con el informe de auditoría, acuerdos de suscripción firmado entre la compañía y los inversores durante el ejercicio 2020 y sucesivos, y las facturas emitidas por la empresa en los ejercicios 2019,2020 y sucesivos. Prueba que se admitió por auto de fecha 14.01.2021 del Juzgado de lo Social 36 de Madrid para su remisión con cinco días de antelación a la fecha del juicio.

III. En el acto de la vista del primer despido celebrada el 26.01.2021 la parte actora aportó la documentación recogida en el doc. 1 del ramo de prueba de la empresa demandada consistente en:

- Correo electrónico de 28.05.2020 de Carlos Daniel a Valentín con copia a Luis Miguel y asunto 'presentación Big Sur Ventures 2'. En la fecha de remisión del mismo, la trabajadora se encontraba de baja por maternidad.

- modificación del contrato de arrendamiento de servicios de fecha 1.07.2019 entre Milagrosa y la mercantil sobre servicios de office manager por el que se corrige el importe del abono mensual a la primera. Documento en PDF con la firma de ambas partes

- acuerdo de confidencialidad entre la empresa demandada y COFIDES SA, SME, que gestiona un fondo de capital riesgo con la denominación BSV, FCRE. Documento en PDF con la firma de ambas partes

- nómina de junio de 2019 de Alfonso - listado der empresas donde los socios de la compañía son miembros del Consejo de Administración ( Alfonso y Valentín)

-Actas de reuniones del consejo de administración de la sociedad BIG SUR VENTRUES, SGEIC, S.A. de fechas 16.04.2019, 11.12.2019, 5.12.2019. Documento en PDF con firma de asistentes Presidente y Secretario

-Libro mayor tanto de 2019 (fecha 21.05.2020) como de 2020 (fecha 6.07.2020)

-movimientos de la cuenta bancaria de la demandada en Caixabank entre 1 de enero de 2019 y 7 de julio de 2020. Documento impreso el 7.07.2020

- Detalle del titular de la citada cuenta bancaria. Documento impreso el 4.07.2020.

- Pérdidas y ganancias a 30 de junio de 2020. Que como documento adjunto se remitió a la empresa a las 7.07.2021 figurando entre los destinatarios del correo electrónico la demandante (folio 298).

IV. La empresa demandada cuenta con un sistema denominado 'box' para el archivo de documentación, en el que con las claves de acceso se puede trabajar on line como si de una nube se tratara, y en que se puede trabajar sin red, permitiendo la sincronización de la información contenida en las carpetas del ordenador mientras se mantienen las claves de acceso, no siendo necesaria descarga de la información en el equipo desde el que se trabaja. Existe prohibición expresa de descarga de documentación confidencial de la empresa y copia de la misma fuera del box. (testifical del Sr. Luis Miguel).

V. Durante su baja por maternidad la empresa solicitó a la trabajadora en una ocasión el envío de documentación a la CNMV por ser la única que contaba en fecha de presentación de tal documentación con certificado electrónico (testifical del Sr. Luis Miguel).

VI. En fecha 15.06.2021 BIG SUR VENTURES SGEC, S.A. y D. Alfonso presentaron ante el Decanto de los Juzgado de Instrucción de Madrid Querella contra la demandada por delito de revelación de secretos y contra la intimidad.

VII. La actora contaba con poderes conferidos por acuerdo social de otorgamientos de poderes de fecha 22.01.2019 que se trascribe parcialmente en las páginas 5 y 10 de la demanda y no ha sido negado por la empresa, sin que conste en autos su revocación.

VIII.Por burofax de fecha 25.01.2021 la empresa requirió a la actora a fin de que en el plazo de tres días aportara y eliminara las copias de documentación de carácter económico financiero de la empresa, información que afecte a terceros etc.( doc. 2 de la demandada).

TERCERO.- Formalidades del procedimiento y proceso: Se interpuso papeleta de conciliación el día 15.03.2021, no celebrándose el acto conciliatorio folio 59 (doc. 2 de la actora).'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando la petición principal de nulidad de despido demanda formulada por DOÑA Ángeles, contra BIG SUR VENTURES SGEIC, S.A., y estimando la pretensión subsidiaria declaro la improcedencia del despido, acordado por la empresa con efectos del 16.02.2021 y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que, a su opción, readmita a la actora en su anterior puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (día siguiente a su fecha de efectos) hasta la notificación de esta resolución (a la empresa), a razón del salario diario declarado probado con descuento de los periodos en que haya permanecido en situación de incapacidad temporal, maternidad y/o paternidad, riesgo por embarazo y/o de los salarios que haya percibido en posteriores empleos y de prestaciones de desempleo que hayan percibido para su reintegro al Servicio Público de Empleo hasta el límite del salario diario declarado probado (109,59€), o le abone la cantidad de 8.739,80 euros en concepto de indemnización por despido.

La opción deberá ser formulada mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución y, de no efectuarse en tiempo y forma, se entenderá que se efectúa en favor de la readmisión.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por la parte demandante Doña Ángeles y por la parte demandada BIG SUR VENTURES SGEIC SA, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/09/2021, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

El 5/05/2022 la Sala dicta sentencia resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa.

La representación letrada de la demandante solicita que se retrotraigan las actuaciones porque no se ha resuelto su recurso.

El 26/07/2022 se dicta auto declarando la nulidad de actuaciones fijando fecha de votación y fallo de los dos recursos de suplicación interpuestos para el día 15/09/2022.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara improcedente el despido de la demandante, con los efectos inherentes a dicha declaración, las representaciones letradas de la demandante y de la empresa interponen recurso de suplicación formulando uno y tres motivos, respectivamente, destinado el motivo de la trabajadora a la censura jurídica y los motivos de la empresa a la revisión fáctica y a la censura jurídica. Los recursos han sido impugnados.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, la representación letrada de la empresa interesa:

1.- En el primer motivo la adición de un hecho con el siguiente contenido:

'De los documentos listados en el hecho segundo de la sentencia, los siguientes no guardaban relación alguna con el procedimiento instado por el despido objetivo en julio de 2020:

Correo electrónico de 28.05.2020 de Carlos Daniel a Valentín con copia a Luis Miguel y asunto BIG Sur Ventures 2'. En la fecha de remisión de este, la trabajadora se encontraba de baja por maternidad.

Modificación del contrato de arrendamiento de servicios de fecha 1.07.2019 entre Milagrosa y la mercantil sobre servicios de office manager por el que se corrige el importe del abono mensual a la primera. Documento en PDF con la firma de ambas partes.

Acuerdo de confidencialidad entre la empresa demandada y COFIDES SA, SME, que gestiona un fondo de capital riesgo con la denominación BSV, FCRE. Documento en PDF con la firma de ambas partes.

Nómina de junio de 2019 de Alfonso.

Listado de empresas de las que los socios de la compañía son miembros del Consejo de Administración ( Alfonso y Valentín).

Actas de reuniones del consejo de administración de la sociedad BIG SUR VENTRUES, SGEIC, S.A. de fechas 16.04.2019, 11.12.2019, 5.12.2019. Documento en PDF con firma de asistentes presidente y secretario.

Movimientos de la cuenta bancaria de la demandada en Caixabank entre 1 de enero de 2019 y 7 de julio de 2020. Documento impreso el 7.07.2020.'

La adición se estima en cuanto a la relación de documentos aportados pero no respecto de la valoración que realiza 'no guardaban relación alguna con el procedimiento instado',al ser

2.- En el segundo motivo la adición de un hecho con el siguiente contenido:

'La documentación que se lista a continuación fue extraída cuando la trabajadora ya no prestaba servicios a la compañía, por encontrarse de baja, o fue extraída con posterioridad a que le comunicaran la extinción de su contrato:

1. Correo de fecha 28 de mayo de 2020.

2. Los libros mayores de la sociedad, que la trabajadora imprimió el 6 de julio, esto es, tres días después de que le comunicaran la extinción de su contrato.

3. Los movimientos bancarios de la compañía hasta el 7 de julio de 2020, esto es, hasta la fecha de efectos del despido y cuatro días después de que fuera comunicada la extinción del contrato.

4. El detalle de titular de la cuenta, folio 263 de autos, que fue impreso 1 día después de la comunicación de despido, esto es, el 4 de julio de 2020.

5. Resultados de junio de 2020, ese documento fue enviado a la compañía por la empresa encargada el 7 de julio a las 18:18 horas de la tarde, esto eso, al final del día de extinción del contrato de trabajo de la actora.'

La adición se estima con la excepción de la expresión 'fue extraída cuando la trabajadora ya no prestaba servicios a la compañía, por encontrarse de baja, o fue extraída con posterioridad a que le comunicaran la extinción de su contrato.'al tratarse de una valoración impropia del relato de hechos probados.

TERCERO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la representación letrada de la empresa alega infracción del artículo 54 del ET. En síntesis, expone que los documentos aportados en el acto de juicio por la demandante, extraídos de la empresa tras haberle comunicado la extinción del contrato, no eran hábiles a efectos probatorios en el procedimiento por despido objetivo, no existiendo razones técnicas para descargarse información confidencial de la empresa, contraviniendo las políticas de la compañía; que podría haberse requerido al juzgado que la empresa aportase la documentación que le hubiera interesado a su defensa; que la demandante fue requerida por la empresa para que en el plazo de tres días devolviera toda la información y documentación sustraída, sin que respondiera al requerimiento; que no es aplicable la teoría gradualista dada la gravedad del incumplimiento.

Se trata de determinar si los documentos aportados por la demandante en el procedimiento impugnando el despido objetivo, fueron útiles para demostrar la no concurrencia de la causa económica y organizativa alegada por la empresa en la comunicación escrita.

La juzgadora de instancia señala:

'Entrando ya en la procedencia o improcedencia del despido disciplinario aquí enjuiciado, debe estarse a los señalado por las Sentencias de la Sala de lo Social Tribunal Supremo de 15.2.1984 y 10.3.1990 , que aplican la doctrina de amparo contenida en la STC 114/1984, de 29 de noviembre (EDJ 1984/114), que declara que el derecho fundamental contenido en el artículo 18.3 de la Constitución (EDL 1978/3879) 'consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas'. Añade que 'la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma', puesto lo que garantiza el precepto constitucional que se dice violado, es que entre remitentes y destinatarios de cualquier comunicación, especialmente de las postales, telegráficas o telefónicas (mencionadas sin duda por realizarse a través de servicios públicos) no se interponga o interfiera un tercero que viole así la intimidad y el secreto propios de toda relación interpersonal; pero que no contempla el uso que puedan hacer tales destinatarios de lo que les fue comunicado.

Y si bien existe doctrina jurisprudencial que considera contrario a la buena fe contractual la sustracción y utilización de documentos por parte de un trabajador cuando con ello se perseguía una simple utilidad personal ajena a la empresa - STS 3 octubre 1988 - o un fin ilícito -TS 6 abril 1990 -, fundándose en que los documentos que se utilizan en una empresa son de la titularidad de ésta y que su sustracción en términos generales constituye una deslealtad grave, merecedora del despido; no es menos cierto, por el contrario, que el mismo Tribunal Supremo ha considerado que la utilización de documentos empresariales con la única finalidad de aportarlos en un juicio en defensa de los propios intereses no constituye falta laboral sancionable con despido - TS 6 abril 1990 -. Y ello ha de considerarse así, porque la buena fe en las relaciones laborales debe de ser recíproca como dispone el art. 20.2 del ET (EDL 1995/13475) y en esta exigencia de reciprocidad no puede una de las partes invocar deslealtad sancionable, cuando ella misma ha demostrado previamente mala fe suficiente como para ocultar la realidad que con los documentos sustraídos se acreditó, en doctrina mantenida y deducible de reiterada jurisprudencia -por todas SSTS 2 junio 1986 , 27 diciembre 1987 , 7 junio 1988 o 3 octubre 1988 en el mismo sentido- (vid. la STSJ Extremadura que la de instancia reproduce parcialmente, y la del TSJ de la Comunidad Valenciana, anterior, de 12.2.1998, rec. nº 89/1997), TSJ Aragón (Social), sec. 1ª, S 05-06-2015, nº 358/2015, rec. 357/2015 ).

Analizada la documental aportada no se aprecia uso por simple utilidad personal. La carta de despido objetivo señalaba la existencia de causas económicas centradas en la cantidad comprometida para el fondo que gestionaba BSV, los resultados de 2019 y medidas de ahorro tales como la no percepción de cantidad alguna por los socios por su actividad, la no contratación de agencias de comunicación eliminación de viajes fuera de España, supresión de contrataciones laborales previstas en el plan de negocios, supresión de gastos de oficina, y el no abono de retribución variable, así como organizativas consistentes en la reorganización interna con unificación del puesto de directos de operaciones con el de la dirección financiera y amortización del puesto de la actora. Gran parte de la documentación aportada por la trabajadora, fue requerida por el Juzgado a la empresa, y a la totalidad de la aportada se tuvo acceso mediante el programa BOX durante vigencia de la relación laboral, teniendo la actora claves que permitían el citado acceso, sin que conste anulación de sus credenciales tras la comunicación del despido objetivo y antes de su fecha de efectos, es más la cuenta de pérdidas y ganancias se le remite por correo electrónico a la trabajadora la misma tarde de la fecha de efectos de su primer despido, por lo que no puede hablarse de acceso inconsentido a la información. Es más no consta acreditado que la trabajadora descargara en su pc o disco duro la información incumpliendo la política empresarial, ni su revelación o difusión a terceros ajenos, sino tan sólo su aportación en su propio juicio de despido, siendo una documentación de utilidad para desmontar la concurrencia de causa económica y organizativa invocada por la empresa. La trabajadora era apoderada de la empresa, y no se ha acreditado en modo alguno que se le hubieran revocado los poderes, ni el acceso a la información con carácter previo a la obtención de la documentación aportada en su defensa, ni tampoco la retirada de claves de acceso durante su baja maternal, Así las cosas el despido debe calificarse de improcedente con los pronunciamientos inherentes a tal declaración ex artículo 56 del ET .'

En la carta de despido objetivo la empresa alegó pérdidas y las medidas que habían tomado en los últimos meses como que los socios no percibiesen cantidad económica alguna por su actividad; que se había prescindido de la contratación de agencias de comunicación, elemento fundamental para la captación de fondos; que se habían eliminado los viajes fuera de España; que se habían prescindido de gastos de oficina; que no se había abonado retribución variable, etc.

Ante los hechos reflejados en la carta de despido objetivo, la demandante aportó en el acto de juicio que se siguió por el primer despido objetivo documentos para desvirtuar las causas económicas y organizativas y se efectúa con la finalidad de defensa de sus intereses, sin que conste utilización de los mismos fuera de esa actuación o perjuicio algún a la demandada. La juzgadora de instancia ha analizado la documental que se aportó y llega a la conclusión que la misma era de utilidad para desmontar la concurrencia de la causa económica y organizativa invocada por la recurrente, y esa valoración no es absurda ni irracional, compartiendo la Sala los razonamientos que la misma expone, por lo que el motivo y el recurso se desestiman.

CUARTO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la representación letrada de la demandante alega:

1.- Infracción del artículo 55.5 del ET.

En síntesis, entiende que la sentencia recurrida ha realizado una incorrecta interpretación del artículo 55.5, tanto el apartado a) como el apartado c), del ET, así como de la Jurisprudencia que lo interpreta. Sostiene que la sentencia recurrida debió declarar el despido NULO, y no IMPROCEDENTE, porque:

- En fecha de NUM000/2020, la trabajadora dio a luz a sus dos hijas gemelas, iniciando baja maternal y con fecha prevista de reincorporación al trabajo de 7/07/2020.

- El 1/07/2020, la empresa redacta carta de despido objetivo (por causas económicas y organizativas), que comunica a la actora en fecha 3/07/2020, que tiene efectos de 7 de julio de 2020, justo el día que la actora debería haberse reincorporado al trabajo tras su baja de maternidad.

De esos hechos, entiende, se desprende que, aunque la empresa diseñó estratégicamente la salida de la trabajadora (esperando hasta 7 días, para que el despido fuera efectivo tras su baja maternal), en la práctica, no llegó a reincorporarse a su puesto de trabajo, tal como indica la empresa en la carta de despido, lo que significa que, en el momento de su despido, seguía en el supuesto contemplado en el artículo 55.5 a) del ET y no en el 55.5 c) ET, que se contempla para los casos en los que se despide a la trabajadora 'después'de su reincorporación a su puesto de trabajo, tras la baja maternal, y no como en el presente caso, que se despidió a la trabajadora 'previa'reincorporación a su puesto de trabajo.

- En relación a la carta de despido objetivo, se puede comprobar que se encuentra armada con 14 motivaciones, de poca consistencia y solvencia, más aun tratándose de una trabajadora en 'situación protegida'lo que implicaba que, de conformidad con el artículo 53.4 ET, el despido sería nulo salvo procedencia, lo que era prácticamente imposible con la carta de despido objetivo.

- El día 31/07/2020, la trabajadora impugna el despido y solicita al juzgado aportación de prueba documental por parte de la empresa para su defensa, que fue admitida. La empresa, desobedeciendo la resolución del juzgado, en represalia por la impugnación de la trabajadora del despido objetivo y en un claro intento de entorpecer su defensa, solamente aportó 4 de los 9 documentos solicitados, limitando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la actora; que ante la indefensión que esta situación le genera, se ve en la necesidad de presentar en el juzgado una serie de pruebas (todas ellas admitidas por considerarlas pertinentes y que no vulneran ningún derecho fundamental), dirigidas a contrarrestar la falta de prueba presentada por la empresa, con el único objetivo de demostrar la falsedad de las 14 causas alegadas en la carta de despido objetivo y que, a la vista de la sentencia, queda acreditado que fueron fundamentales para demostrar la falsedad de las causas alegadas por el empresario en la carta de despido objetivo. Señala que, si la empresa hubiese aportado toda la documentación solicitada por la trabajadora y admitida en primera instancia, la trabajadora no hubiese tenido la necesidad de aportar otras pruebas para ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva, pues le hubiera bastado con las pruebas aportadas por la empresa para su defensa. De lo que se desprende que ha sido directamente la empresa quien ha generado esta situación.

- El 21/01/2021 de enero de 2021, la empresa comprobó la documentación que la trabajadora había aportado a los autos del despido objetivo.

- El acto del juicio oral del despido objetivo tuvo lugar 5 días más tarde, en fecha de 26/01/2021 y la empresa era conocedora de que, con una probabilidad muy alta, el despido objetivo iba a ser declarado nulo en la sentencia, como finalmente ocurrió.

Para salvar las consecuencias de una declaración de nulidad del despido, la empresa solo necesitaba generar una nueva situación de despido en la que la protección objetiva conferida por el artículo 55.5 c) hubiese caducado y (sin ni siquiera esperar a la sentencia del despido objetivo), diseñó minuciosamente una estrategia con apariencia legal. Tan solo era necesario despedir a la trabajadora alegando / inventando una causa verosímil, que rompiera aparentemente el nexo causal con el primer despido, siendo la clave que el nuevo despido tuviera fecha posterior al cumplimiento de los 12 meses desde el nacimiento de las gemelas ( artículo 55.5.c) ET).

- El 22/01/2021, la empresa redacta burofax, amenazando con emprender acciones penales contra la actora por tratarse (la prueba documental aportada) de información supuestamente confidencial de la empresa.

-El día 25/01/2021, el día antes de la vista, la empresa envía dicho burofax a la actora.

- El día NUM000/2021 se cumple un año del nacimiento de las niñas.

- El día 16/02/2021, la empresa procede al despido disciplinario ad cautelam.

Entiende que este devenir de los acontecimientos es de lo más antinatural y sospechoso de esconder intenciones fraudulentas, más allá de las que se pretenden aparentar; la empresa estaba esperando a que se cumplieran los 12 meses desde el nacimiento de las hijas para proceder al despido ad cautelam, desde un principio toda la estrategia estaba perfectamente diseñada mucho tiempo atrás.

-El día 10/03/2021 mediante sentencia del Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid (Autos 877/2020), el despido objetivo es declarado NULO mostrándose la sentencia especialmente dura con la falta absoluta de acreditación de las supuestas causas objetivas, concluyendo de forma contundente: 'No existe causa alguna de las reconocidas en la carta de despido que justifique el despido de la actora ni tampoco las medidas de ahorro recogidas en la misma'.

Y la empresa tenía claro que la causa objetiva del primer despido no tenía recorrido que, cuando llegó la sentencia de NULIDAD del despido objetivo, vuelve a despedir a la trabajadora, sin recurrir la sentencia.

-El día 15/06/2021 se produce la vista del despido disciplinario ad cautelamy solo un día más tarde se emite la sentencia, declarando el despido improcedente, pero no NULO.

Continúa indicando que el despido objetivo se produjo ad cautelam(despido dentro del despido), cuando la trabajadora aún no se había reincorporado, por lo que esta seguía en el supuesto contemplado en el artículo 55.5 a) del ET, de lo que se desprende que el segundo despido ad cautelamtambién debería haberse declarado NULO, ya que solo se deja de estar bajo el supuesto del artículo 55.5 a) después de que la trabajadora se reincorpore a su puesto de trabajo, cosa que en la fecha del despidoad cautelamno había sucedido, y que aunque la trabajadora hubiera estado en el momento del despido en el supuesto del artículo 55.5 c) del ET, y ante la evidente manipulación torticera de los tiempos de los artículos del ET por parte de la empresa en busca de su beneficio propio y en detrimento de los intereses de la madre trabajadora, resulta claro que el despido disciplinario ad cuatelamrealizado por la empresa en fecha de 16/02/2021 debió calificarse como nulo, estando ante una represalia, tanto por haber impugnado el primer despido como por haber aportado prueba documental para su defensa en juicio de dicho despido -y ante la no aportación de la misma por la empresa-, lo que sin lugar a dudas evidencia un nexo causal separado tan solo por un día en el tiempo, todo ello provocado desde el inicio (el primer despido) por el hecho de la maternidad de la trabajadora.

2. Infracción del artículo 55.5, primer párrafo ET, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española (CE), así como con el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

En síntesis, entiende que el despido debió declararse nulo al no aportar la empresa la prueba necesaria requerida por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, en el primer juicio (despido objetivo), con el objeto de dificultar así la defensa de la trabajadora, en represalia por haber impugnado el despido; que la empresa ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la trabajadora en su vertiente de garantía de indemnidad por 'represalia empresarial',al amenazar y coaccionar a la actora con una querella penal, in extremis, justo el día antes de la vista oral del 26/01/2021, con el objetivo de presionar a la actora para alcanzar un acuerdo de salida beneficioso para la empresa a cambio de no proceder con la querella penal e interponiendo la empresa finalmente una querella penal contra la actora justo el día antes del juicio del segundo despido.

La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión de nulidad en base a la siguiente fundamentación:

'En el caso sometido a debate se afirma que el segundo despido es respuesta a la impugnación del primero, si bien no existe conexión temporal entre la demanda presentada en julio de 2020 y registrada en agosto de 2020, con el despido de febrero de 2021, y sucesión de hechos acaecida tras la celebración de la primera vista y en cualquier caso, la sola proximidad temporal, de darse, resulta por sí misma insuficiente para determinar que la verdadera causa del despido es la presentación de la demanda por despido siendo que la Empresa justifica cumplidamente que la causa del segundo despido fue sólo y exclusivamente la comisión por parte de la trabajadora de los hechos reales y efectivos que aparecen reflejados en la carta, que podrán o no fundar un despido disciplinario pero en todo caso se aprecian como ajenos al ejercicio en sí de la acción de impugnación de un despido objetivo. Así las cosas, no procede inversión de carga probatoria alguna y debe desestimarse sin más la pretensión de nulidad del despido y con ella la indemnización adicional.

(...)

Analizada la documental aportada no se aprecia uso por simple utilidad personal. La carta de despido objetivo señalaba la existencia de causas económicas centradas en la cantidad comprometida para el fondo que gestionaba BSV, los resultados de 2019 y medidas de ahorro tales como la no percepción de cantidad alguna por los socios por su actividad, la no contratación de agencias de comunicación eliminación de viajes fuera de España, supresión de contrataciones laborales previstas en el plan de negocios, supresión de gastos de oficina, y el no abono de retribución variable, así como organizativas consistentes en la reorganización interna con unificación del puesto de directos de operaciones con el de la dirección financiera y amortización del puesto de la actora. Gran parte de la documentación aportada por la trabajadora, fue requerida por el Juzgado a la empresa, y a la totalidad de la aportada se tuvo acceso mediante el programa BOX durante vigencia de la relación laboral, teniendo la actora claves que permitían el citado acceso, sin que conste anulación de sus credenciales tras la comunicación del despido objetivo y antes de su fecha de efectos, es más la cuenta de pérdidas y ganancias se le remite por correo electrónico a la trabajadora la misma tarde de la fecha de efectos de su primer despido, por lo que no puede hablarse de acceso inconsentido a la información. Es más no consta acreditado que la trabajadora descargara en su pc o disco duro la información incumpliendo la política empresarial, ni su revelación o difusión a terceros ajenos, sino tan sólo su aportación en su propio juicio de despido, siendo una documentación de utilidad para desmontar la concurrencia de causa económica y organizativa invocada por la empresa. La trabajadora era apoderada de la empresa, y no se ha acreditado en modo alguno que se le hubieran revocado los poderes, ni el acceso a la información con carácter previo a la obtención de la documentación aportada en su defensa, ni tampoco la retirada de claves de acceso durante su baja maternal'.

El motivo y el recurso se desestiman porque el primer despido objetivo producido un día después de finalizar su baja maternal -sus hijos gemelos nacen el 12/02/2020 y la baja maternal finalizaba el 6/07/2020, fue declarado nulo mediante sentencia del juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, autos 877/2020, de fecha 10/03/2021, y la decisión de la empresa de efectuar un segundo despidoad cautelampara el caso que el primer despido fuese declarado nulo, que se impugna en el presente procedimiento, se ha efectuado el NUM000/2021, cuando habían transcurrido los 12 meses de nacimiento de sus hijos dependiendo de la misma y aunque la decisión se haya adoptado antes de que se cumplan los 12 meses desde el nacimiento de los hijos, la efectividad de la decisión tiene lugar una vez transcurridos los 12 meses, porque lo relevante es la fecha de efectividad del despido y no la fecha de comunicación.

La empresa ante el posible fallo en cuanto al primer despido decide adelantarse a una posible petición de reducción de jornada, cuando tuviese que readmitir a la trabajadora, que no solicitó el primer día en que se tenía que haber readmitido a la misma.

El segundo despido no es una represalia por haber impugnado el primer despido sino que la empresa entendió que la aportación de diversa documentación de la demandada por parte de la trabajadora, en el juicio seguido por el primer despido, no procedía ya que no tenía que estar en su poder, le efectúa una serie de imputaciones, y respecto a la misma la juzgadora de instancia ha considerado que era 'una documentación de utilidad para desmontar la concurrencia de causa económica y organizativa invocada por la empresa.'

La no aportación de determinada documentación llevará aparejada las consecuencias que la juzgadora de instancia considere procedente pero no determina nulidad del despido, como tampoco que la empresa le advirtiese que iba a interponer una querella.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de Ángeles y BIG SUR VENTURES SGEIC S.A. contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, en autos nº 406/2021, seguidos a instancia de Ángeles contra BIG SUR VENTURES SGEIC S.A. y MINSITERIO FISCAL, en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma. Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 600,00 € en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829- 0000-00-059621 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en el Paseo del General Martínez Campos, 35 - 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000059621), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.