Sentencia SOCIAL Nº 5147/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 555/2003 de 02 de Julio de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

MIF

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. LUIS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 2 de julio de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5147/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por Marisol frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Barcelona de fecha 21 de octubre de 2.003 dictada en el procedimiento nº. 555/2003 y siendo recurridos SOLER ROCAFORT ASOCIADOS, S.L. y FOGASA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9 de julio de 2.003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de octubre de 2.003 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda presentada por Marisol en reclamación de despido contra la empresa SOLER ROCAFORT ASOCIADOS S.L. y FOGASA debo declarar y declaro improcedente el despido producido, condenando a la empresa demandada a que readmita a la trabajadora en un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente, en las mismas condiciones que regían, o bien le indemnice con 5.827,79 Euros pudiendo optar la empresa dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia entre la readmisión o la indemnización. Así mismo la empresa, sea cual sea el sentido de su opción deberá proceder al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido 27/05/03 hasta la notificación de esta sentencia a razón de 45,76 Euros diarios. Se absuelve al FOGASA de todos los pedimentos de la demanda con indepencia de las responsabilidades que pudiera asumir en un futuro.'

Dicha sentencia fue aclarada por Auto de fecha 16 de diciembre de 2.003 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que procede la aclaración del auto dictado en fecha 11.11.03 , y en su consecuencia se aclara en el siguiente sentido: de que en el hecho segundo donde dice 'en fecha 3.11.03, la parte Soler Rocafort Asociados, S.L. presentó escrito anunciando' debe decir 'en fecha 3.11.03, la parte actora Marisol presentó escrito anunciando', ratificando por lo demás en todos sus extremos la resolución dictada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La Sra. Marisol presta sus servicios con la empresa Soler-Rocafort Asociados S.L. desde el 08/05/1995, ostentando la categoría de Oficial de 1ª Administrativa- Secretaria y percibiendo un salario brutal mensual con prorrateo de pagas extras de 1.372,86 Euros. No es ni ha sido legal representante de los trabajadores.

(No controvertido a excepción de la antigüedad)

SEGUNDO.- Del informe de vida laboral se desprende que la actora ha venido prestando sus servicios con anterioridad al 08/05/95 en las siguientes empresas y por los siguientes períodos:

Soler-Rocafort Asociados, S.L. 12/07/88 al 28/02/90

Boss Ibérica, S.A.12/03/90 al 30/06/90

Soler-Rocafort Asociados, S.L.04/10/90 al 03/04/92

Activación Ciudadana, S.A.08/05/92 al 07/05/95

(Del informe de vida laboral)

TERCERO.- La actora en fecha 28/01/98 solicitó la excedencia para el cuidado de su hija, nacida en fecha 18/10/1997, pasando a la situación de excedencia a partir del 09/02/98. En fecha 07/10/98 la actora prorroga la excedencia por maternidad).

(Del documento nº. 28 y 30 de la parte actora y del informe de vida laboral, folio 87 de los autos)

CUARTO.- El día 18/07/00 la actora comunicó el nacimiento de su segundo hijo en fecha 23/06/00, motivo por el cual solicitó nueva excedencia con fecha de inicio el nacimiento del segundo hijo, por un período máximo de tres años (hasta el 23/06/03).

(Del documento nº. 31 de la parte actora)

QUINTO.- En fecha 30/04/03 la actora comunicó a la empresa su deseo de reincorporarse con fecha 20/06/03.

(Del doc. Nº. 1 de la actora, folio 4 de los autos)

SEXTO.- La empresa mediante escrito de fecha 27/05/03 le manifestó los siguientes extremos:

'Ante su eminente reincorporación, le comunicamos que la empresa Soler Rocafort Asociados, S.L. no puede readmitirla por no disponer, en este momento, de trabajo suficiente para una persona de su categoría profesional.

En cuanto dispongamos de un puesto de trabajo adecuado a sus características, nos pondremos en contacto con usted.

Reciba un cordial saludo'

(Del doc. Nº. 2 de la actora, folio 7 de los autos)

SÉPTIMO.- La empresa en el mes de octubre del 2.003 tiene en su plantilla dos trabajadoras, la Sra. Andrea y la Sra. Rebeca .

(Del folio 190 de los autos, informe de la TGSS)

OCTAVO.- Por sentencia del Juzgado de 1ª instancia nº. 5 de Barcelona en el procedimiento de juicio verbal de desahucio por falta de pago 431/2003 se desahució a la empresa demandada del local sito en la C/ Bejar nº. 36 planta baja y entresuelo primera de Barcelona.

(Folios 191, 192 y 193 de los autos)

NOVENO.- La Delegación de Barcelona de la Agencia Tributaria procedió al embargo de los créditos de la demandada por un importe de 60.458,70 Euros en cumplimiento de la providencia de embargo de bienes dictada en fecha 16/03/02.

(Folio 194 de los autos)

DÉCIMO.- Se celebró el acto de conciliación en fecha 07/07/03 con el resultado de sin avenencia.

(Folio 8 de los autos)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando en parte la demanda por despido por no readmisión empresarial estando en situación de excedencia por cuidado de un hijo, no contabilizó a efectos de fijar la indemnización legalmente correspondiente, el periodo posterior al día 8 de febrero de 1.998 en que la recurrente estuvo en situación de excedencia (tuvo una hija el día 18.10.97 y un hijo el día 23.6.00), sin prestar servicios efectivos para la empresa demandada, que no ha impugnado el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO.- Como único motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la trabajadora recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo establecido en los artículos 14 y 39 de la Constitución , alegando al respecto que el cómputo de los años de servicio de la actora a efectos indemnizatorios por despido improcedente no se ajusta a la doctrina jurisprudencial existente, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2002, y la de esta Sala de lo Social de fecha 31 de enero de 2.003 , en la interpretación que han efectuado como tiempo real de servicios a todos los efectos de la situación de excedencia por cuidado de hijos del artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores , en el texto introducido por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, que trasponía las directiva 92/1985/CEE y 96/34/CEE .

Para la resolución del presente recurso de suplicación se ha de partir de los incontrovertidos hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente, de los que se deduce que a partir del día 9 de febrero de 1998 la actora estuvo en situación de excedencia por cuidado de hijos del artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores , razón por la cual en el momento en que pidió su reingreso en la empresa y no fue admitida, a pesar de que había dos trabajadoras que realizaban su trabajo y que la empresa se hallaba en una mala situación económica, su despido fue declarado como improcedente, resultando indubitado que existe una correlación total entre la situación de excedencia de la recurrente y la declaración de despido improcedente, discutiéndose exclusivamente en esta fase de recurso de suplicación, si el tiempo pasado en esta situación ha de computar o no como tiempo de trabajo efectivo a efectos de fijar la indemnización establecida en el artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores .

A este respecto, y aunque con carácter general la jurisprudencia al interpretar el artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores respecto de la indemnización por despido improcedente, ha estimado que por años de servicio ha de entenderse el tiempo realmente trabajado en la empresa, no incluyéndose otros periodos asimilados al mismo, no siendo equiparable al concepto de antigüedad el supuesto de excedencia forzosa por desempeñar un cargo público, por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 8 marzo de 1.993 y 26 de septiembre de 2.001 , dictadas en recurso de casación para la unificación de doctrina, la sentencia de esta Sala de lo Social de Cataluña de fecha 31 de enero de 2.003 , recaída en el recurso de suplicación nº 7277/2002, resolviendo un caso semejante al de autos, ha resuelto que en el caso de excedencia por cuidado de hijos del artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores , el tiempo transcurrido en dicha situación computa a todos los efectos, incluyendo el cálculo de la indemnización por despido improcedente, basándose para ello, tanto en la doctrina que se desprende de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 28 de junio de 2.002 , en la que se establece que la finalidad de las modificaciones introducidas por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, se inserta de manera natural en el ámbito más amplio de los artículos 39.1 y 14 de la Constitución , como en el razonamiento de que si no se tiene en cuenta el tiempo pasado en la situación de excedencia por cuidado de un hijo, no se respondería al espíritu de las últimas reformas legislativas ni se sería fiel interprete de la voluntad del legislador, con el resultado de que esa interpretación podría tener un efecto disuasorio sobre los trabajadores respecto de la conveniencia de hacer uso de ese derecho por las consecuencias de una menor indemnización que podría acarrearles en caso de ser despedidos.

A estos dos razonamientos se podría añadir también que, aunque la excedencia por cuidado de un hijo y la excedencia por ocupar un cargo público son supuestos ambos de excedencia forzosa, no han de tener en absoluto el mismo tratamiento, ya que en el de la excedencia por cargo público se trata de un derecho que tiene como razón de ser facilitar que los trabajadores puedan ocupar un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo, cargo en el que seguramente percibirán una retribución, en muchos casos superior a la que tenían en la empresa en la que están excedentes, por lo que resultaba paradójico que en bastantes ocasiones, incluso sin llegar a reincorporarse a la misma, el tiempo pasado en cargos públicos, que podía ser de varios decenios, tuviera que ser indemnizado con la ficción de que habían estado realmente trabajando para dicha empresa, mientras que en el caso de excedencia por cuidado de un hijo, que tiene una duración tasada en que el trabajador no va a obtener unos ingresos económicos alternativos con lo que ello representa de sacrificio económico, la finalidad de la norma es la promoción de la maternidad, y fundamentalmente, en aplicación de lo establecido en el artículo 9.2 de la Constitución , la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de las personas sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, por lo que parece no solo razonable, sino consecuencia necesaria de la actual regulación, que el tiempo de excedencia por cuidado de un hijo compute a todos los efectos incluido el indemnizatorio por extinción de la relación laboral, consecuencia que también se desprende del debate parlamentario de la Ley 39/1999 , cuando se rechazó la expresión 'incluidos los efectos indemnizatorios por extinción de la relación laboral', al argumentarse lo innecesario de dicha inclusión al ser un efecto de la propia Ley.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora demandante, se revoque parcialmente la sentencia recurrida incluyendo dentro de la indemnización por despido improcedente el tiempo que va desde el 8.2.98, inicio de la situación de excedencia por cuidado de su primer hijo, hasta el día 27.5.03, fecha de su despido, lo que supone incrementar la indemnización fijada en la sentencia en la cantidad de 11.154,49 euros, dando un total de 16.982,28 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora Doña Marisol , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Barcelona, en fecha 21 de octubre de 2.003, recaída en los autos 555/03 , seguidos en virtud de demanda formulada por la trabajadora recurrente contra la empresa SOLER ROCAFORT ASOCIADOS, S.L., y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en impugnación de despido, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida fijando la indemnización por despido improcedente en la cantidad de 16.982,28 euros, confirmándola en sus demás pronunciamientos. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.