Sentencia Social Nº 515/2003, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3641/2003 de 23 de Febrero de 0025

Encabezamiento

RSU 0003641/2003

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00515/2003

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0010630 /2003, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3641/2003

Materia: JUBILACIÓN

Recurrente/s: Leonardo

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de MADRID DEMANDA 128/2003

J.S.

Sentencia número: 515/2003

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN

JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ

CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En MADRID a diecinueve de Septiembre de dos mil tres, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3641/2003, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Jesús Torres Plaza en nombre y representación de Leonardo , contra la sentencia de fecha veintinueve de abril de dos mil tres, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de MADRID en sus autos número 128/2003, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Jubilación, ha sido Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ANGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante -D. Leonardo , afiliado a la Seguridad Social bajo el nº NUM000 -nació el 8 de octubre de 1942.

SEGUNDO.- El 14 de marzo de 1994 se suscribió acto de conciliación entre el demandante y Philips Ibérica SAE, por despido, con avenencia, conforme al cual el actor percibiría 23.563.233 ptas en concepto de "indemnización, saldo y finiquito", reconociendo la empresa la improcedencia del mencionado despido. TERCERO.- Entre marzo de 1994 y marzo de 1996 dicho actor percibió la prestación por desempleo con cargo al INEM. CUARTO.- Por resolución de la TGSS de 24 de junio de 1996 se acordó "aprobar la suscripción del convenio especial solicitado por Vd. siendo la fecha de efectos 15-3-96, con una base mensual de cotización de 342.900 ptas y una cuota mensual de 70.840 ptas." QUINTO.- Por resolución de 31 enero de 1997 se acordó " extinguir el convenio especial que tenía suscrito.... con fecha de efectos 31-12-96 y aceptar el alta en el RETA con fecha real 14-1-97 y efectos 1-1-97, con una base de 351.000 ptas mensuales y teniendo cobertura de incapacidad temporal....". SEXTO.- Por resolución del INEM de 25 de junio de 1996 se acordó "denegar su solicitud de subsidio por desempleo" en relación con el actor, por poseer rentas superiores al 75% del salario mínimo interprofesional (Documento nº 4 de la parte actora). SÉPTIMO.- El 14 de enero de 1997 el actor inició una actividad económica autónoma, dándose consecuentemente de alta en el Impuesto de Actividades Económicas y en el RETA (Documento nº 6 de la parte actora). OCTAVO.- El 30 de abril de 1997 el actor presentó su baja en el Impuesto de Actividades Económicas así como en el RETA (Documento nº 5 de la parte actora). NOVENO.- Por la TGSS se dictó resolución de 22 de mayo de 1997 por la que se acordó " aprobar la suscripción del convenio especial solicitado por Vd. siendo la fecha de efectos 1-5-97, con una base mensual de cotización de 345.000 ptas y una cuota mensual de 71.274 ptas. DÉCIMO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Madrid de 16 octubre de 2002 se acordó reconocer al actor, a su solicitud, la prestación por jubilación con derecho a una Base Reguladora mensual de 1.968,67 euros; fijándose un porcentaje del 60%, correspondiente a 42 años cotizados, y con efectos económicos de 1 de noviembre de 2002. UNDÉCIMO.- Por el demandante se formuló reclamación previa, la cual fue desestimada por resolución con registro de salida de 4 de febrero de 2003. DUODÉCIMO.- La demanda iniciadora de estas actuaciones se presentó el 10 de marzo de 2003, solicitándose en su "suplico" que "se condene al INSS a reconocer a mi favor, con efectos desde 1- 11-2002, una pensión de jubilación de 1.378,07 euros, por 14 mensualidades al año, correspondiente a la aplicación de los índices correctores que elevan al 70% el porcentaje señalado de la base reguladora".

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que, desestimando la demanda formulada por D. Leonardo frente al INSS, absuelvo a la entidad demandada de la pretensión frente a ella deducida en el presente procedimiento."

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintidós de julio de dos mil tres, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día once de septiembre de dos mil tres para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los dos primeros motivos de recurso se amparan en el apartado b) del art 191 de la LPL y propugnan, respectivamente, la revisión de los ordinales séptimo y octavo del relato fáctico de la sentencia de instancia para que se haga constar en ellos las circunstancias de su alta y baja en RETA como socio administrador de una empresa, que fue la última actividad laboral reconocida al mismo, lo que carece de toda trascendencia a los efectos litigiosos pues ni se niega en la sentencia recurrida la involuntariedad de dicho cese ni se considera ese trabajo como un obstáculo para la obtención de la prestación litigiosa, tal y como se desprende de los últimos párrafos del segundo de sus fundamentos de derecho, considerando finalmente dicha resolución ese breve período de tiempo (cuatro meses) como un paréntesis y poniendo el acento en la falta de inscripción del actor como demandante de empleo tanto antes como después de dicha etapa y hasta el momento de instar la prestación litigiosa en cuyo instante habían transcurrido cinco años y medio, de modo que la redacción de los ordinales referidos no afecta, según se apuntaba inicialmente, a la resolución que haya de adoptarse.

SEGUNDO.- El tercer y último motivo, basado en el apartado c) del mismo precepto y norma que los anteriores,, considera infringido el art 4.1 de la Ley 35/2002, de 12 de julio, por estimar que se le debió aplicar el coeficiente reductor del 6% y no el 8%, sin para ello rebatir expresamente el dato y subsiguiente razonamiento de la sentencia recurrida conforme a los cuales el actor no tiene el derecho pretendido, porque, como ya se ha dicho, no se inscribió como demandante de empleo tras disfrutar la prestación contributiva y serle denegado el subsidio o prestación asistencial ni tampoco después de haber cesado como trabajador por cuenta propia, habiendo permanecido en dicha situación de no inscripción (aunque había suscrito un convenio especial de Seguridad Social) hasta su solicitud de pensión, cinco años y medio después de esa baja en RETA, incumpliendo con ello lo preceptuado en el art 1.5.c) del RD 1.132/2002, de 31 de octubre.

La resolución de instancia sostiene que el escaso período como trabajador autónomo (los precitados cuatro meses que entiende finalizaron porque la actividad no era económicamente viable o rentable y constituyeron una "iniciativa fallida") han de considerarse un paréntesis que no perjudica al actor, porque, de otro modo, se penalizaría a quien trata de reinsertarse en el mundo laboral, pero concluye que falta el requisito de la inscripción como demandante de empleo -al que aluden tanto el apartado 3 del art 1 del RD 1.132/2002, de 31 de octubre, como el apartado 5.c) de ese mismo precepto y norma- una vez que dicha actividad finalizó, y a ello nada opone el recurrente, que reduce su argumentación a sostener que su baja laboral fue involuntaria, lo que, según se apuntaba, la sentencia recurrida no ha discutido en ningún momento ni respecto de la actividad por cuenta ajena, ni, en fin, de la autónoma.

En tales condiciones, el recurso no puede prosperar, porque incumplido totalmente (desde el cese en toda actividad hasta el momento mismo de la solicitud prestacional) y por tan largo período de tiempo el requisito en cuestión, el actor no tiene derecho a acceder a la jubilación anticipada por esta vía del párrafo segundo de la disposición transitoria tercera, regla segunda, de la LGSS, habiéndosele reconocido, evidentemente, por la establecida en el párrafo primero de esa misma disposición transitoria tercera, regla segunda, de la LGSS, que exige únicamente ser mutualista el 1 de enero de 1967 y haber cumplido sesenta años, con reducción de un 8% por cada año o fracción que en el momento del hecho causante falte al trabajador para cumplir los sesenta y cinco años que establece, como regla general al respecto, el art 161.1.a) de esa misma LGSS, es decir, un 40% en este caso, tal y como correctamente ha entendido la entidad gestora, cuya resolución ha sido confirmada, de modo igualmente correcto, por la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Leonardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid, de fecha veintinueve de abril de dos mil tres, en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Jubilación, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829000000036412003 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.