Sentencia Social Nº 515/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3023/2006 de 08 de Febrero de 2007

Encabezamiento

Recurso.- 3023/06 (L), sent. 515/07

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ).- Presidente.

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ).

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD).- Ponente

En Sevilla, a ocho de febrero de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 515 /07

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Blas , representado por el Sr. Letrado D. Santiago Fernandez-Viagas Bartolomé , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de en sus autos núm. 784/05; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandado por la Mutua IBERMUTUAMUR, en demanda sobre calificación y fijación de la indemnización correspondiente por Lesiones permanentes no invalidantes, contra el trabajador D. Blas , INSS, TGSS, y NÚTRANSE SL, se celebró el juicio y el de 22 de marzo dos mil seis se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

" PRIMERO:D. Blas , con dni n NUM000 , sufrió un accidente de trabajo el día 21 de septiembre de 2004, cuando prestaba sus servicios profesionales para la empresa UNITRANSSE,S.L., desarrollando tareas de conductor de camión butano.

La entidad que tenía asumida la cobertura de los riesgos derivados de accidente de trabajo de dicha empresa era lbermutuamur, la cual, aceptó el accidente como laboral a su cargo y se hizo responsable de las prestaciones que pudieran corresponderle al trabajador por tal contingencia.

SEGUNDO: El Sr. Blas , causó baja médica enla fecha del accidente con el diagnóstico de " Periartritis hombro izquierdo", iniciando un proceso de incapacidad temporal a cargo de la Mutua.

El accidente se produjo cuando el trabajador colocaba los portalones de aluminio del camión, soltándose uno, lo que ocasionó que efectuara un brusco movimiento con el hombro izquierdo para sujetarlo, provocándole la lesión.

Permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el día 15 de mayo de 2005, fecha en la que fue dado de alta médica por curación con secuelas por los facultativos de la Mutua, iniciándose la tramitación del correspondiente expediente de invalidez permanente, con propuesta de lesiones permanente no invalidantes.

TERCERO: Tras reconocer al trabajador el EVI, emitió informe de síntesis de fecha 24 de junio de 2005, proponiendo la calificación del accidentado como incapacitado permanente en grado parcial, díctándose resolución por el INSS en igual sentido en 29 de junio de 2005, reconociendo el derecho del trabajador a percibir una indemnización de 22.199,28 euros, con cargo a la Mutua lbermutuamur.

CUARTO: Disconforme con esa decisión, referente al grado de invalidez, la Mutua lbermutuamur, presentó reclamación previa el 8 de septiembre de 2005, que resultó desestimada por nueva resolución de fecha 28 de noviembre de 2005 (folio 65).

El 7 de octubre de 2005, presentó demanda ante el Jugado Decano dando origen a las presentes actuaciones en las que solicita se declare al trabajador afecto a lesiones permanente no invalidantes con derecho a percibir una indemnización de 414,70 euros con cargo a dicha Mutua, más otros pronunciamientos inherentes.

QUINTO:El trabajador presenta cicatrices postquirúgicas de atroscopia, y por ello padece una limitación de la movilidad articular global del hombro izquierdo de un 30% aproximadamente, con arcos funcionales útiles. Las maniobras hasta la horizontal y las maniobras combinadas de mano-nuca son ejecutables con el brazo lesionado.

SEXTO:Las tareas que el trabajador lleva a cabo son las siguientes:

Conduce un camión que transporta botellas de butano y/o propano desde la planta de R. Butano, en la dirección indicada antes, a los distribuidores de zona, en las provincias de Sevilla y cercanas. (Después, la flota de estos distribuidores suministra estas botellas a los consumidores, domésticos o industriales).

Las botellas de butano o propano van en unos pallets metálicos con unos herrajes en la parte superior, formando como una jaula. La parte inferior de estos pallets - jaulas tienen unas coberturas por donde se introducen las palas de carretilla. La carga y la descarga se realiza por medio de carretillas elevadores de pallets. Todo el proceso esta informatizado.

SÉPTIMO: Las funciones concretas que exige el puesto de trabajo desempeñado por D. Blas , son las que se exponen a continuación:

-Recibe instrucciones de la empresa.

-Preparar los elementos precisos para su trabajo.

-Revisar la situación del camión y dar conocimiento de las incidencias. Revisar la carga, tanto de botellas llenas como de botellas vacías.

-Recibe el vehículo ya cargado y la documentación correspondiente.

-El trabajador pasa los controles de entrada y salida (trabajador y vehículo cuentan con sus tarjetas de control).

-Conduce el vehículo desde la Planta al almacén del distribuidor. (El almacén del distribuidor está situado en poblaciones de Sevilla o provincias cercanas).

-En el almacén del distribuidor se descarga el vehículo con los medios mecánicos del mismo. (Carretilla elevadora).

-Id. Se carga el camión con los envases vacíos.

-Conduce el vehículo desde el distribuidor a la planta, con los envases vacíos.

-En la planta, pasa los con froles correspondients y entrega el vehículo para que sea descargado y en su caso vuelto a cargar para un nuevo viaje. "

TERCERO.- El demandado D. Blas recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada por IBERMUTUAMUR.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de la Mutua IBERMUTUAMUR, se alza el demandado D. Blas por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa o adición de los hechos probados 2º, 3º, 5º , y 6º , como la infracción del art 137 y 134 LGSS .

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de la actora IBERMUTUAMUR, que reclamaba la revocación de la resolución del INSS, que le reconocía al trabajador accidentado, en vía administrativa, la prestación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, y que pretendió y le fue estimado por la sentencia recurrida que el trabajador está afecto a unas lesiones permanentes no invalidantes, se alza en Suplicación dicho demandado, por el tramite procesal del apartado b) del Art. 191 LPL , se solicita con correcta invocación, revisión del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo modificación del hecho probado 2º, y adicionando hechos al del hecho probado 3º, 5º, 6º.

Son requisitos para que pueda apreciarse error de hecho en la apreciación de la prueba, tal y como se viene exigiendo desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 enero 1988, (RJ 1988, 6); y 31 octubre 1988 (RJ 1988, 8189 ).

1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico.

A tal efecto, lo lógico es que el recurrente tenga en cuenta la literalidad de los hechos declarados probados por el Juez de lo Social y que, tal y como le exige a este último el artículo 97.2 de la LPL , figuren en tal lugar procesal.

2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo.a alguno de sus puntos, bien complementándolos, adicionando otros.

Es decir, el recurrente, salvo que solamente solicite la supresión de determinado hecho a secas, no debe limitarse a decir que impugna determinados hechos, sino que es preciso, además, que concrete cómo debería quedar redactado el hecho probado a su parecer, dándole una nueva redacción.

3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Asimismo, el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

Comenzando por esto último, ha de tratarse, precisamente de pruebas documentales y periciales, de modo que, a sensu contrario, quedan excluidos los restantes medios de prueba, como la testifical y la de confesión judicial.

Por otra parte, es preciso que el documento o el dictamen pericial ha de haberse unido a los autos y además, haberse practicado en el momento procesal correspondiente, salvo lo dispuesto en el articulo 231.1 de la LPL .

Como se decía al principio, la cita de los documentos o pericias, no puede hacerse de forma genérica, por ejemplo, por remisión a la prueba practicada en general, o a la prueba que consta en autos o en el ramo de prueba del actor, sino que es precisa una remisión a determinado documento de forma concreta y pormenorizada e, incluso, a determinada parte de dicho documento, en aquellos supuestos en que sea el mismo de una gran extensión.

Finalmente, tampoco puede plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La alegación de cualquier cuestión fáctica debe realizarse por primera vez, depende de si la hace el demandante-recurrente o el demandado-recurrente, en la demanda. o en el acto del juicio, siempre que no constituya una variación sustancial de la misma, si es el actor quien la realiza, cualquiera de las partes (en puridad, incluso, en el acto de conciliación extrajudicial previo, o en la reclamación previa), pero, en cualquier caso lo que no es admisible es que dichas alegaciones se realicen, por primera vez en el recurso de suplicación, pues ello atenta contra el principio de igualdad de las partes en el proceso, que en modo alguno, puede ser tolerado, ya que podría producir una efectiva indefensión a la parte recurrida.

4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables:

Es decir, debe especificarse con claridad el error, sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. Pues el error de hecho debe demostrarse con evidencia, la cual, según el diccionario es certeza manifiesta, clara, patente e indudable. De modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. No pudiendo darse una pretensión de las facultades valorativas que al Juez de lo Social le reconocen las normas procesales, en concreto, el artículo 97.2 de la LPL , cuando se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia.

5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Quiere decirse con ello que la enmienda que es preterida ha de trascender a la parte dispositiva de la sentencia, lo que no sucede si, aun modificados los hechos probados o incluyendo los omitidos, el fallo ha de ser el mismo.

El recurrente no cumple los requisitos expuestos, y así la modificación que se propone del HP 2º es intrascendente al fallo pretendido pues nadie cuestiona que se produjo un accidente de trabajo, siendo indiferente al objeto procesal el cómo se produjo.

Las adiciones propuestas al HP 3º y 5º tampoco proceden ya que no evidencia error en la valoración de la prueba documental, y las secuelas que constan en el hecho que se pretende adicionar, son las del f. 49, documento emitido por el médico evaluador, el mismo en que se sustenta la adición propuesta. El actor padece unas cicatrices de artroscopia, en el hombro izqd., y una limitación que es la que redundantemente se pretende adicionar, pues el Juez consigna el porcentaje final, global, de la limitación, resultado de la limitación a 80º abducción, 100º rotación interna, 40º rotación interna. El médico evaluador transcribió literalmente el informe propuesta de la Mutua, y como muestra vale comparar los documentos de los folios 54 a 57 con los de los folios 48 a 51. Los medios de pruebas, documental de los f. 24 invocados para la adición, han sido valorados conforme a criterios racionales, y así se hace constar lo que ya obra en el f. 57 y 49.

Se propone la adición a los H P 6º de hechos, sustentados en el f. 38, que ya se han rechazado antes su incorporación (los relativos a la mecánica del AT) por intrascendentes. Las tareas fundamentales de la profesión habitual del actor, conductor de camión de reparto de gas butano, son las descritas al f. 86, transcritas en el H P 7º: el trabajador utiliza carretillas elevadoras, y el cierre del portalón, y ambos procesos están informátizados.

TERCERO.- Por el trámite procesal del apartado c) del art 191 LPL , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el articulo 137 y 134 de Ley General Seguridad Social .

La MUTUA IBERMUTUAMUR pretendió que se le reconozca al trabajador una indemnización por LPNI, cuando en vía administrativa le fue reconocido al trabajador la indemnización por una incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, y el texto legal vigente, art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , que se mantiene en vigor por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 5ª Bis, incorporada por el art. 8-dos de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Perfeccionamiento del Sistema de la Seguridad Social en tanto no se lleve a cabo su desarrollo reglamentario, la define como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución de rendimiento sea inferior o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.) y aun con los que constituyan lesiones permanentes no invalidantes, cuando éstas tengan sustantividad propia (art. 152 LGSS ). Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral, como se ha hecho con la pericia de los f. 85 y ss. En el supuesto de autos, según lo probado y descrito en el HP.5º, queda en pie la afirmación de que la afectación del hombro izquierdo, no le impide la obtención de un rendimiento normal en su profesión de conductor de reparto de butano, pues este puede desarrollar las principales tareas de esa profesión habitual, sin merma de rendimiento y como se acreditó al f. 49, está incorporado y realiza las tareas de conductor durante una jornada laboral, la consecuencia no pudo ser otra que estimar lo pretendido ex Art 152 LGSS , y aquí confirmar en su integridad la sentencia recurrida, desestimando el recurso formulado por el demandado D. Blas .

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Blas contra la sentencia dictada el 22 de marzo dos mil seis por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Sevilla , recaída en autos sobre calificación y fijación de la indemnización correspondiente por Lesiones permanentes no invalidantes, promovidos por la recurrente contra D. Blas , INSS, TGSS, y NÚTRANSE SL, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha en Sevilla a ocho de febrero de 2007 , por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.