Sentencia SOCIAL Nº 5150/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3823/2017 de 08 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8027206

JCCS

Recurs de Suplicació: 3823/2017

IL LM. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

IL LM. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

IL LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 8 de setembre de 2017

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5150/2017

En el recurs de suplicació interposat per Virgilio a la sentència del Jutjat del Social nº 6 dels de Barcelona de data 20 de febrer de 2017 dictada en el procediment núm. 593/2016, en el qual s'ha recorregut contra la part CS Perforacions, S.L. i Fondo de Garantía Salarial, ha actuat com a ponent Il lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

Primer.En data 18 de juliol de 2016 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre extinció a instància del treballador, la qual l'actor al lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 20 de febrer de 2017 , que contenia la decisió següent:

«a.-.APRECIO LA CONCURRENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN en relación al procedimiento de extinción de la relación laboral a instancia del trabajador Y POR ELLO SIN ENTRAR EN EL FONDO DEL ASUNTO DESESTIMO la demanda en cuanto al ejercicio de tal acción seguida en este Juzgado con elnúmero 593/2016 en RECLAMACIÓN POR EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO A INSTANCIA DEL TRABAJADOR y RECLAMACION DE CANTIDADa instancia ambos de Virgilio frente a CS PERFORACIONS, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA)

b.- ESTIMO EN PARTE la demanda en cuanto al ejercicio de la acción acumulada de reclamación de cantidad seguida en este Juzgado con elnúmero 593/2016 en RECLAMACIÓN POR EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO A INSTANCIA DEL TRABAJADOR y RECLAMACION DE CANTIDADa instancia ambos de Virgilio frente a CS PERFORACIONS, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) y condeno a CS PERFORACIONS, S.L. a abonar a la parte actora la cantidad de 23.237, 34euros brutos por los conceptos señalados en el hecho probado 3 de la presente.

Absuelvo al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA)».

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

«1.- Virgilio con DNI NUM000 ha prestado sus servicios por cuenta y orden de CS PERFORACIONS, S.L. con CIF B65739922 y domicilio en calle passeig del carme 42 piso 2 de Vilanova i la Geltrú en las circunstancias profesionales que a continuación se señalan categoría profesional oficial 1º perforista y salario bruto diario con prorrata de pagas extras de 80, 93euros.

No es legal representante de los trabajadores.

2.- El actor suscribió con la empresa los siguientes contratos:

-inicialmente contrato temporal a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción cod. Contrato 402 periodo de 19/03/2012 a 18/05/2012.

-tras el mismo consta en alta en la TGSS mediante otro contrato temporal a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción cod. contrato 402 periodo de 19/05/2012 a 18/09/2012 y

-en fecha 19/09/2012 de nuevo consta en alta mediante contrato temporal de obra o servicio determinado código cto. 401 periodo de 19/09/2012 a 08/07/2016. En ese contrato que no señala fecha final de duración en su clausula 3, se establece como objeto del mismo 'Cofradia de pescado Vilanova i la Geltrú'Desde 17/10/2016 presta servicios en alta en la empresa PERFONS QUIONES, S.L.Con anterioridad al inicio de la prestación de servicios el 19/03/2012 el actor consta como perceptor de prestación por desempleo con alta el 25/11/2010 y baja el 18/03/2012.

3.- CS PERFORACIONS, S.L. no ha abonado al actor los salarios correspondientes a los meses:

Septiembre 2015: 1.757, 67euros brutos

Octubre 2015: 1.789, 26euros brutos

Noviembre 2015: 1.757, 67euros brutos

Diciembre 2015: 1.789, 26euros brutos

Enero 2016: 1.712, 12euros brutos

Febrero 2016:1.726, 08euros brutos

Marzo 2016: 1.789, 26euros brutos

Abril 2016: 1.757, 67euros brutos

Mayo 2016: 1.827, 83euros brutos

Junio 2016: 1.757, 67euros brutos

Paga extra navidad 2015: 1.966, 89euros brutos

Paga verano 2016: 1.966, 89euros brutos

Vacaciones 2016: -10 meses- 1.639, 07euros brutos.

4.- En fecha 06/06/2016 mediante burofax, el Sr. Virgilio envió a CS PERFORACIONS, S.L. /Sr. Florentino a la dirección de Passeig del carmen 42 2º planta de Vilanova i la geltru carta en la que le indicaba que le había pretendido dar de alta en la empresa Tecniques en Pous, S.L. el 12/04/2016 cuando aún estaba en alta en la empresa CS PERFORACIONS, S.L y que como había cambiado los candados del patio no podia entrar a su puesto de trabajo y que pretendía una nueva empresa olvidando salarios, despido, horas etc y que eso no se lo podía permitir, y le indicaba que se verían el 18 de julio a las 10 en el acta de conciliación y que serían los jueces los que arreglen el tema..

La carta no fue entregada quedando como sobrante en oficina por no haber sido retirada

5.- Por la parte actora se intentó conciliación previa interponiendo solicitud de conciliación el 28/06/2016 celebrándose el acto el 18/07/2016 con el resultado que consta en el procedimiento de intentada y sin efecto».

Tercer.Contra aquesta sentència la part demandant va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària i no consta la presentació d'escrit d'impugnació.

Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.-Per la via de la lletra b) de l'article 193 LRJS postula la part actora en els motius inicials de suplicació la revisió de fets provats de la sentència del primer grau. En concret, se'ns demanen els següents canvis:

Del fet provat segon, en relació als documents dels folis 32 i 122 i el document que s'acompanya, amb la següent proposta de redacció alternativa:

'2.- El actor suscribió con la empresa los siguientes contratos:

-Inicialmente contrato temporal a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción cod. Contrato 402 periodo de 19/03/2012 a 18/05/2012.

-tras el mismo consta en alta en la TGSS mediante otro contrato temporal a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción cod. Contrato 402 periodo de 19/05/2012 a 18/09/2012 y

-en fecha 19/0912012 de nuevo consta en alta mediante contrato temporal de otra o servicio determinado código cto. 401 periodo de 19/09/2012 a 08/07/2016. En ese contrato que no señala fecha final de duración en su cláusula 3 el traba'ador resta servicios ara la em resa demandada CS PERFORACIONS S.L.

Desde 17/10/2016 presta servicios en alta en la empresa PERFONS QUIONES, S.L.

Con anterioridad al inicio de la prestación de servicios el 19/03/2012 el actor consta corno perceptor de prestación por desempleo con alta el 25/11/2010 y baja el 18/03/2012

Con fecha de salida 11/08/2016 la TGSS emitió Resolución esm la que instaba la Baja de Oficio del trabakador con efectos retroactivos desde el 08/07/2016.'.

Addició d'un nou fet provat, sense concreció de cap document, amb la següent proposta de redacció: 'No consta Carta de despido, así como tampoco que se haya producido el despido verbal del trabajador'.

Els canvis proposats han de ser desestimats. D'entrada escau rebutjar l'addició d'un nou fet provat en els termes proposats, atès que: a) està redactat en sentit negatiu, per la qual és predeterminant de la part dispositiva; i b) el fet que no existeixi carta d'acomiadament o acomiadament verbal no enerva en cap moment que no concorri un acomiadament tàcit. I en quant al fet provat segon, hem d'indicar els següents aspectes: a) la concreció de l'evolució contractual del demandant res aporta al coneixement del fons de l'assumpte per la sala, atès que no es discuteixen els períodes de prestació de serveis; i b) no podem acceptar l'aportació d'un document del mes d'agost de 2016 quan el judici es celebrà al posterior mes de desembre, sense que consti cap impediment per a que es pogués acompanyar a la prova documental en el seu moment o, fins i tot, en el posterior tràmit d'al legacions en diligències finals. Consideració a la què haurem d'afegir que, en tot cas, la resolució de la TGSS aportada no posaria en evidència una altra cosa que l'existència d'un acomiadament tàcit.

SEGON.-Per la via de la lletra c) de l'article 193 LRJS denuncia la part actora la infracció d'allò previst a als articles 50 i 49.1 ET i 1124 CC . La tesi del recurs, succintament resumida per la sala, passa per la consideració que l'actor tenia acció, atès que en el moment d'interposició de la demanda, atès que no existí en cap moment un acomiadament exprés o tàcit.

Volem ressenyar d'entrada que a judici de la sala l'existència d'un acomiadament tàcit és indiscutible. En efecte, escau recordar que aquesta figura -de creació jurisprudencial- consisteix en una garantia dels treballadors -cohonestada amb allò previst a l' article 35 CE i l' article 4.2 a) ET - per tal d'evitar-los situacions d'indefensió en aquelles situacions generades per l'empresari que, amb la seva conducta -falta de feina efectiva, impagament de salaris, tancament del centre de treball, baixa a la seguretat social, etc.- posa en evidència una voluntat extintiva, per bé que no l'expressi en forma verbal o escrita. D'aquesta manera, com s'expressa a la STS 12.05.1988 -RJ 1998/3614- concorre un acomiadament tàcit quan 'de modo efectivo y por voluntad empresarial dejan de realizarse sin causa jurídica que lo justifique las prestaciones esenciales del contrato de trabajo'; per tant, quan ens trobem davant una conducta obstaculitzadora del compliment de les obligacions inherents a la condició professional del treballador.

És cert que, com ocorre amb la dimissió del treballador, l'acomiadament tàcit ha de palesar en forma clara i terminant la voluntat empresarial de posar fi al contracte, atès que com s'afirma a la STS UD 16.11.1998 -Rec. 5005/1997 - la referida situació requereix 'voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable'. Per prosseguir: 'para que pueda apreciarse la figura del despido tácito [...] es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica''.

En el present cas l'existència d'un acomiadament tàcit -entesa com a voluntat empresarial clara de l'ocupador- és diàfana. Així ho posa en evidència la pròpia conducta del demandant que en data 6 de juliol de 2016 (foli 84 i següents i fet provat quart) s'adreçà per burofax a l'empresa denunciant el tancament de l'empresa i palesant en forma expressa que considerava que encara 'estava contractat'. Si això s'hi afegeix que l'actor no percebia retribució des del mes de setembre de 2015 és del tot evident que difícilment es pot arribar a la conclusió que no existí un acomiadament tàcit. És més, podríem hipotèticament acceptar que en les descrits circumstàncies l'actor no tingués la noció de que existí un acomiadament -cosa certament difícil d'entendre-; ara bé, quan rep la comunicació de la TGSS del mes d'agost en el què se'l dóna de baixa de la Seguretat Social l'existència d'un acomiadament tàcit és clamorosa i indiscutible.

Doncs bé, cal recordar que la concurrència temporal d'una extinció contractual instada per l'empresa i una altra sol licitada judicialment pel treballador de la via de l' article 50 TRLET comporta coneguts problemes aplicatius, atès que mentre que l'acomiadament té efectes constitutius, la segona només abasta plena vigència a partir del moment en que la sentència estimatòria del primer grau jurisdiccional és ferma, conforme constant i antiga doctrina judicial. Aquesta contradicció ha intentat ser salvada per part del TS en vàries sentències en una lògica que actualment es troba substancialment contemplada a l' article 26.3 LRJS , a partir de la previsió legal -ja establerta en l'antic text de la LPL- de forçosa acumulació. Alhora, cal indicar que el criteri tradicional del nostre més alt òrgan jurisdiccional passava per la consideració que l'extinció de l' article 50 ET només resultava possible si -llevat supòsits excepcionals- la relació laboral romania activa en el moment del judici (per totes, SSTS UD 26.10.2010 -Rec. 471/2010 -, 13.04.2011 -Recs. 471/2010 i 2149/2010 , etc.), per bé que aquest criteri fou posteriorment matisat per la STS UD 20.07.2012 (Rec. 1601/2011 ) i altres posteriors, permetent que el treballador desistís en l'interí del vincle contractual, trobant-se a l'albur de la qualificació judicial. Una lògica que s'ha vist reforçada després de l'entrada en vigor de l'actual LRJS, en contemplar aquesta en el seu article 79.7 les corresponents mesures cautelars.

Conforme a aquesta darrera línia doctrinal no és exigible que la relació laboral estigui viva en el moment del judici en aquells casos en els què existeixi un incompliment contractual greu que afecti a la dignitat de la persona assalariada, en forma tal que si el treballador abandona per la dita causa el seu lloc de treball continua mantenint l'acció. Certament, com també s'ha indicat per la doctrina cassacional ( STS UD 24.02.2016, Rec. 2920/2014 ), l'impagament reiterat com és el cas de salaris pot ser considerat com una causa lícita d'abandonament del treball. Ara bé, no estem aquí analitzant si en el present supòsit existeix o no una falta d'acció per la dita causa, sinó per motiu de l'existència d'un previ acomiadament. I això per simple lògica jurídica: és impossible extingir judicialment un contracte que ha finalitzat ja la seva vigència.

Doncs bé, és evident que un acomiadament posterior a la interposició de l'acció -fins i tot per la presentació de la papereta de conciliació- pot tenir o no eficàcia en relació a si el treballador ha optat per l'abandonament del lloc de treball 'motu propi' o ha obtingut una declaració judicial accedint a l'adopció de mesures cautelars. En aquests casos és clar que el dit abandonament constitueix el moment de l'extinció, en forma tal que la indemnització corresponent per incompliment empresarial en aplicació de l' article 50 ET pren com referència la dita data. I en aquesta tessitura resta evident que si amb posterioritat a aquest fet l'empresari procedeix a extingir el contracte de treball, en forma expressa o tàcita, sense perjudici de la possible acció al respecte, el dit acomiadament resultaria ineficaç, atès que el moment de la finalització del contracte és anterior. Per contra, si la persona assalariada no posa de manifest la seva voluntat de deixar de treballar és clar que, en aplicació de la jurisprudència tradicional, en el moment del judici de la demanda instada per la via de l' article 50 ET no existirà acció del treballador, si el dit acomiadament no ha estat atacat judicialment.

Ara bé, per a que es produeixi el manteniment de l'acció per causa d'abandonament és del tot precís que la persona assalariada hagi posat clarament de manifest la seva voluntat d'abandonar el treball -o, en el seu cas, hagi obtingut l'autorització judicial-. I en el present cas és del tot evident que el recorrent no manifestà en cap moment aquesta voluntat amb anterioritat a l'acomiadament. És suficient donar un cop d'un ull al contingut del fet provat quart per posar en evidència com el demandant manifestà en el burofax que, a banda de l'intent empresarial de canvi d'empresa, no pogué accedir a la feina per haver-se canviat els candaus, sense que fos acomiadat. I allò que és més significatiu: en cap moment palesà la seva voluntat d'abandonament de la feina, atès que es referí a l'acció en curs. És més, en la dita missiva manifestava que encara estava contractat. En conseqüència, els seus propis actes posen en evidència com en aquest moment existí una voluntat de deixar de prestar serveis. I si això es posa en relació amb el fet de que trobà les portes de l'empresa tancada i no pogué accedir al seu lloc de feina la concurrència d'un acomiadament és del tot evident. En la dita tessitura l'actor tenia dues opcions processals: o bé comunicava a l'empresa que desistia del contracte, o bé interposava demanda d'acomiadament, per a la posterior acumulació d'accions. Però no optà per cap d'aquestes dues sortides: es limità a mantenir l'acció d'extinció de l' article 50 ET , sense atacar l'acomiadament, en forma tal que en el moment del judici no concorria acció, atès que el contracte havia ja finit prèviament per acomiadament tàcit.

D'aquí que el motiu, i amb ell, el recurs en la seva integritat, hagi de ser desestimat.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per Virgilio contra la sentència dictada pel jutjat del social número 6 dels de Barcelona en data 20 de febrer de 2017 , recaiguda en les actuacions 593/2016, en virtut de demanda deduïda per la dita part actora contra CS PERFORACIONS, SL i el FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamació 'extinció del contracte per incompliment empresarial i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem íntegrament la dita resolució.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.