Sentencia SOCIAL Nº 5156/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3757/2022 de 15 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 05156/2022

-

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:

Correo electrónico:

NIG:27028 44 4 2021 0002765

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

SECRETARÍA SRª IGLESIAS FUNGUEIRO

RSU RECURSO SUPLICACION 0003757 /2022MRA

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000620 /2021

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Blas, OVIGANIC IBERICA SL

ABOGADO/A:MARIA TERESA SOUTO NEIRA, ALBERTO JOSE BARREIRO RODRIGUEZ

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

ILMO SR DON RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a quince de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003757/2022, formalizado por la Letrada MARIA TERESA SOUTO NEIRA, en nombre y representación de Blas, y por DON JOSE ALBERTO BARREIRO RODRIGUEZ, en nombre y representación de OVIGANIC IBERICA SL , contra la sentencia número 730/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000620/2021, seguidos a instancia de Blas frente a OVIGANIC IBERICA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Blas presentó demanda contra OVIGANIC IBERICA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 730/2021, de fecha veinte de diciembre de dos mil veintiuno

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

PRIMERO.- D. Blas, mayor de edad y con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada OVIGANIC IBÉRICA, S.L., con CIF nº B-14590046, dedicada a la actividad económica de industrias lácteas e derivados, desde el 13 de abril de 2009, con categoría profesional de operario de recepción y salario de 2.110,17 euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias (69,37 euros/día), que venía percibiendo mensualmente, a mes vencido mediante ingreso en la cuenta bancaria designada a tales efectos. El contrato del actor era indefinido, a tiempo completo, realizando turnos rotativos de mañana, tarde y noche./SEGUNDO.- El 31 de agosto de 2021 la demandada comunicó al actor que, con efectos de ese día, procedía a su despido disciplinario por simulación de enfermedad o accidente o la prolongación de la baja por enfermedad o accidente con la finalidad de realizar cualquier trabajo por cuenta propia o ajena art. 65.3 d) del Convenio Colectivo estatal para las industrias lácteas y sus derivados. El contenido de la comunicación se encuentra unido a las actuaciones y se da por expresamente reproducido./TERCERO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal en data 29 de mayo de 2021, por probable patología de manguito rotadores del hombro derecho; tras haberse sentido mal en el puesto de trabajo el día 28 de mayo y acudir al PAC de Monforte. El parte de baja y los informes médicos se encuentran unidos a las actuaciones y su contenido se da por expresamente reproducidos./CUARTO.- El día 20 y 21 de agosto de 2021 el actor realizó trabajos de albañilería en su vivienda, que fue objeto de un incendio en el piso primero el 13 de diciembre de 2019. El día 20 de agosto colocó un andamio en el exterior de la construcción; y el día 21 de agosto por la mañana realizó labores de reparación y acondicionamiento del tejado, y tareas relacionadas con las obras de reforma del exterior de la vivienda./QUINTO.- El demandante no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores./SEXTO.- En la presente relación laboral es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal para las industrias lácteas y sus derivados./SÉPTIMO.- El 30 de septiembre de 2021 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Blas, frente a la entidad OVIGANIC IBÉRICA, S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante con efectos de fecha 31 de agosto de 2021, y condeno a la demandada a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 30.782,93 euros, sin salarios de tramitación, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho, si opta o no por la readmisión. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, en la cuantía de 69,37 euros/día, debiéndose descontar los percibidos en los servicios prestados para otras entidades. Se desestima la pretensión relativa a la nulidad del despido y la relativa a la indemnización por daños morales.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Blas, OVIGANIC IBERICA SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30-6-2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15-11-2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. -El actor presenta demanda ante esta jurisdicción social, en pretensión de que se declare nulo o subsidiariamente improcedente el despido del que fue objeto y se condene a la empresa a estar y pasar por esta declaración, con las consecuencias legales pertinentes.

Y Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda formulada por el actor y declaro improcedente el despido del demandante con efectos de 31 de agosto de 2021, y condenando a la demandada a que opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo y con derecho a salarios de tramitación en la cuantía de 69,37 euros /día o a indemnizarle por la extinción de su relación laboral con la cantidad de 30.782,93 euros sin salarios de tramitación .

Se alzan en suplicación ambas partes, interponiendo recurso de suplicación la parte actora en base a un único motivo, amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, solicitando la nulidad del despido, y la empresa demandada interpone asimismo recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, solicitando la procedencia del despido.

Recursos que han sido impugnados por la contraparte .

SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora en el único motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción del articulo 55 del ET en relación con el articulo 14 de la CE y del articulo 4.2 c) del ET en relación con la jurisprudencia que cita .Y alega en esencia que la existencia de la situación de incapacidad temporal, así como el hecho de que esta se haya manifestado en tiempo y lugar de trabajo ,y la duración de dicho proceso de incapacidad temporal, vienen a demostrar la existencia de una situación de discapacidad duradera que conduce a la consideración de que el despido fue discriminatorio por dicha circunstancia. Y considera que el supuesto de autos encaja con una discriminación por apariencia por motivo de discapacidad subsumible en el concepto de discriminación directa por discapacidad contemplado en el art 2.2 a) de la Directiva 2000/78 del Consejo de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación; invocando la respecto la sentencia TJUE 01/12/2016 caso Daoudi C-395/15, y así considera que la declaración de improcedencia del despido debe de conllevar la declaración de nulidad del mismo por vulneración del derecho fundamental por razón de discapacidad. Así las cosas planteada la cuestión debatida en los términos expuestos, la pretensión del recurrente no puede ser estimada, en este sentido es destacar las sentencias de esta sala del TSJ Galicia de 9-10-2017, con cita de otra anterior de 22-12-2015 según la cual 'Conforme al artículo 4.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013 de 29-11 (RCL 2013, 1746) (Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social), éstas son quienes 'presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás '. Según el artículo 1 de la Convención ONU de 13-12- 2006 (Derechos de las personas con discapacidad, BOE 21-4-2009), Por su parte, la Directiva 2000/78/CE de 27-11 (Establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, DOL 2-12-2000) dispone : ' tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato ' (art. 1); 'se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1.2 . A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo' (art. 2); 'Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos ... ( art. 3). En el ámbito de la jurisprudencia comunitaria, el TJCE afirma: El concepto de discapacidad no viene definido en la propia Directiva, la cual tampoco remite al Derecho de los Estados miembros a efectos de la definición de dicho concepto ... La Directiva 2000/78 tiene por objeto establecer un marco general para luchar, en el ámbito del empleo y la ocupación, contra la discriminación por cualquiera de los motivos mencionados en dicho artículo, entre los que figura la discapacidad. En este contexto, debe entenderse que el concepto de discapacidad se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional. Ahora bien, al utilizar en el artículo 1 de la mencionada Directiva el concepto de discapacidad, el legislador escogió deliberadamente un término que difiere del de enfermedad. Así pues, es preciso excluir la equiparación pura y simple de ambos conceptos. La Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos en virtud de la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad tan pronto como aparezca cualquier enfermedad. De las consideraciones anteriores resulta que una persona que ha sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad ... - La prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1, y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva, se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate. - La enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva prohíbe toda discriminación ( s. 11-7-2006; asunto C-13/2005). La discapacidad es un concepto que se refiere a una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional las deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales deben ser 'a largo plazo' no se aprecia que sólo pretenda comprender las discapacidades de nacimiento o debidas a accidentes, excluyendo las causadas por una enfermedad. En efecto, sería contrario al objetivo mismo de esta Directiva, que consiste en hacer realidad el principio de igualdad de trato, admitir que ésta pueda aplicarse en función de la causa de la discapacidad Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de ' discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de discapacidad en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación. La circunstancia de que la persona de que se trate sólo pueda desempeñar su trabajo de manera limitada no impide que a su estado de salud se le aplique el concepto de discapacidad [pues]. una discapacidad no implica necesariamente la exclusión total del trabajo o de la vida profesional el concepto de discapacidad debe entenderse en el sentido de que se refiere a un obstáculo para el ejercicio de una actividad profesional, pero no como una imposibilidad de ejercer tal actividad. Además, la constatación de la existencia de una discapacidad no depende de la naturaleza de los ajustes, como la utilización de equipamiento especial. A este respecto, procede señalar que la definición del concepto de discapacidad en el sentido del artículo 1 de la Directiva 2000/78 precede a la determinación y a la apreciación de las medidas de ajuste adecuadas a que se refiere el artículo 5 de ésta. Conforme al decimosexto considerando de la Directiva 2000/78, estas medidas tienen por objeto la adaptación a las necesidades de las personas con discapacidad. Por lo tanto, son la consecuencia y no el elemento constitutivo del concepto de discapacidad. Asimismo, las medidas o los ajustes a que se refiere el vigésimo considerando de la Directiva permiten respetar la obligación que emana del artículo 5 de dicha Directiva, pero son aplicables sólo a condición de que exista una discapacidad....En definitiva, el concepto de discapacidad a que se refiere la Directiva 2000/78, que se denuncia como infringida debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto (s. 11- 4-2013; asuntos C-335, 337/2013)...' .

Por su parte, el Tribunal Supremo ( STS. 31-1-2011, R. 1532-2010) dice que 'la enfermedad no puede considerarse con carácter general como una causa o motivo de discriminación en el sentido del inciso final del art. 14, pues no opera, salvo excepciones, como un factor de segregación o de opresión de un grupo. Se trata normalmente, según estas sentencias, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores; se advierte también que en los despidos enjuiciados no opera un móvil de segregación, sino un interés empresarial que excluye el mantenimiento del contrato de trabajo en razón a que las bajas afectan al rendimiento del trabajo contratado... De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido, pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación'. Y en la de 27-1-09 (RJ 2009-1048) añade '... Tampoco es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros 'derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador' ( art. 55.5 ET y 108.2 anterior LPL (RCL 1995, 1144)) distintos del derecho a no ser discriminado.

En definitiva, según la jurisprudencia ( TJCE 11-4-2013, 11-7-2016, TC 26-5-2008, TS 27-1-2009, 31-1-2011) no toda situación de despido durante la situación de IT resulta al día de hoy constitutiva de despido nulo, ya que el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, sólo puede, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación; o dicho de otro modo, el despido durante la situación de IT sólo podrá ser discriminatorio por razón de discapacidad si se acredita que el despido tuvo por móvil la enfermedad del trabajador, siempre que se trate de una enfermedad curable o incurable que acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, siempre y cuando se trate de una limitación de larga duración.

Y tal extremo no ha resultado probado que concurra en el caso que nos ocupa, y así, como razona la juzgadora de instancia, el actor realizo una serie de trabajos que eran incompatibles con la IT en la que se encontraba, y fue lo que motivo el despido. Además no hay una sucesión temporal de hechos, de los que se pueda deducir dicha conclusión, ya que el actor estaba en situación de incapacidad temporal desde el 29 de mayo y no es hasta el 31 de agosto de 2021, cuando se adopta la decisión de despedirlo, y de ello se deduce que no tuvo la empresa intención de despedirlo por estar en incapacidad temporal.

En definitiva, como señala el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia por citar la más reciente señalamos la de 15 de marzo de 2018, sólo en determinadas circunstancias se puede considerar la enfermedad como un factor de discriminación que pueda dar lugar a la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, rechazando la equiparación entre los conceptos de ' discapacidad' y 'la enfermedad en cuanto tal'; y que al no darse las circunstancias en el caso que nos ocupa, así, el actor realizo una serie de trabajos que eran incompatibles con la IT en la que se encontraba, y que fue lo que motivo el despido, y esa y no otra, fue la razón que llevo al despido del trabajador, al constatar que los trabajos que realizaba durante la baja, no solo eran incompatibles con la situación de IT, sino que objetivamente eran contrarios al proceso de curación por perjudicar este, Por lo tanto es obvio que no se ha acreditado pues, el móvil discriminatorio alegado de contrario.

Razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso interpuesto por la representación letrada del actor .

TERCERO.- La representación letrada de la empresa demandada, interpone recurso de suplicación , en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 54.1 y 2 d) del ET, artículo 5ª) del ET y 65.3 del convenio colectivo estatal para las industrias lácteas y sus derivados registrado y publicado en virtud de resolución de la Dirección general de Empleo de 1-06-2018, asimismo denuncia infracción por no aplicación de los artículos 55.7 ET y 109 LRJS, y alega en esencia que resulto acreditado que el actor durante el proceso de IT, realizo trabajos de suma exigencia física, el solo monto un andamio conformado por elementos metálicos de peso considerable y subió y bajo del andamio realizando trabajos en altura para reparar el tejado, utilizando para ello herramientas, lo que lleva a concluir que el trabajador realizo actividades que mal se compadecen con la afectación del manguito de los rotadores, dolencia fundamento de su situación de IT, y realizo actividades utilizando el hombro, lo que supuso una agravación de la lesión y por tanto retraso de su proceso curativo. Y dado que el actor, como operario de recepción en la empresa láctea, realizaba las tareas propias de la recepción de los camiones cisterna que transportan leche o sus derivados, cuya descarga realiza con una manguera a los depósitos de la empresa, y trabajaba también con una carretilla para transporte de pallets con producto final, tareas de menor exigencia que los trabajos que realizo en situación de IT, circunstancias estas que han de llevar a la declaración de procedencia del despido disciplinario ante la gravedad de la conducta del trabajador, constitutiva de una evidente transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza .

Denuncia jurídica que la sala estima que ha de prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar, señalar que La incapacidad temporal (IT) es causa de la suspensión del contrato de trabajo que exonera al trabajador del deber de trabajar, pero no del cumplimiento del resto de las obligaciones, encaminada a obtener la reparación de la salud y la realización de actividades o conductas que supongan una agravación de la enfermedad o un retardo en su proceso de curación, debe considerarse como una agresión a la buena fe que debe presidir e inspirar la relación laboral. Por ello, cada actividad durante la situación de IT ha de ser tratada y resuelta según las circunstancias específicas de cada caso concreto. Hay que valorar si la realización de una actividad, sea laboral o de carácter lúdico, ocasional o frecuente, por cuenta propia o ajena, retribuida o gratuita, comporta el empeoramiento o retraso en el proceso de curación de la enfermedad, o evidencia la aptitud del empleado para el trabajo .

2.- El artículo 54.2.d) ET tipifica como causa de despido la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Y el artículo 65.3 del Convenio colectivo estatal para las industrias lácteas califica como falta muy grave 'la simulación de enfermedad o accidente o la prolongación de la baja por enfermedad o accidente con la finalidad de realizar cualquier trabajo por cuenta propia o ajena ' , y el articulo 66 que regula las sanciones establece b) Por falta muy grave: Suspensión de empleo y sueldo de catorce días a un mes. Traslado a centro de trabajo de localidad distinta durante un período de hasta un año. Despido disciplinario.

Conviene recordar los criterios jurisprudenciales aplicables a la causa de despido que contempla el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, cuando, como en este caso, se fundamenta en la conducta del trabajador que se encuentra en situación de incapacidad temporal, y que cabe resumir en los siguientes: 1º) Cuando el trabajador en situación de baja médica realiza actos demostrativos de que ya está curado, o que son contrarios al tratamiento médico, está defraudando tanto a la empresa, como a la propia Seguridad Social ( STS 22 marzo 1983 ), por lo que la prestación de servicios por cuenta ajena o propia, e igualmente, la realización por el trabajador de cualquier otra actividad, determinan la concurrencia de causa de despido si perjudican la recuperación o son demostrativas de su efectiva curación ( STS 21 de febrero 1984 ); 2º) Pero la situación de incapacidad temporal, no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico y que no perjudiquen o retrasen su curación ( STS 14 de febrero 1984 ), por lo que no toda actividad desarrollada durante esta situación puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino solo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de este, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ( STS 29 de enero 1987 y 24 de julio de 1990 ).

Se desprende de la doctrina jurisprudencial anterior que lo esencial es determinar si la actividad desarrollada o conducta seguida en la situación de incapacidad temporal, a la vista de las circunstancias concurrentes, y más en concreto, de las características de la enfermedad y de la ocupación del trabajador, puede perturbar su curación o evidencian que se encuentra capacitado para el desempeño de las tareas propias de su puesto de trabajo.

3.- El principio de la buena fe ( arts. 7.1 Código Civil -CC -, 5.a ET ) es un criterio de valoración de conductas al que debe de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, es decir, un principio general del Derecho que impone un comportamiento adecuado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, puesto que según el artículo 20.2 ET 'en cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus relaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe'.

Jurisprudencia reiterada ( SSTS 24-10-1988, 20-3-1990, 4-3-1991, 30-5-1992 ) indica que la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido genérica, compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, el denominado quebranto de la confianza mutua. Como causa legal de despido que tipifica el artículo 54.2.d) ET , exige un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones laborales, lo que excluye su aplicación conforme a simples criterios objetivos, que puede provenir no sólo de conductas intencionales o dolosas sino también de la falta de diligencia, ponderando las circunstancias configuradoras del hecho, sin que resulte necesario para su apreciación la existencia de lucro personal ni la acusación de daños a la empresa.

En este ámbito, el Tribunal Supremo (s. 30-5-1988 ) afirma que realizar trabajos en situación de IT es una clara transgresión de la buena fe contractual, en cuanto produce un fraude a la empresa, pues sigue cotizando por el trabajador que se encuentra de baja, y a la Seguridad Social, pues ha de abonarle indebidamente las respectivas prestaciones; las excepciones a dicho principio general, que como puntuales sanciona la jurisprudencia ( TS s. 24-9-1990 ), admiten la ejecución de actos no inadecuados ni contraproducentes a la enfermedad padecida.

4.- Pues bien aplicando la doctrina anteriormente expuesta al supuesto de autos nos lleva a estimar la denuncia jurídica de suplicación: La IT es causa de la suspensión del contrato de trabajo que exonera al trabajador del deber de trabajar, pero no del cumplimiento del resto de las obligaciones, encaminada a obtener la reparación de la salud, de modo que la ejecución de cualesquiera actividades o conductas que supongan una agravación de la enfermedad o un retardo en su proceso de curación, debe considerarse como una agresión a la buena fe que debe presidir e inspirar la relación laboral, de ahí que la actividad realizada durante la situación de IT haya de tratarse y ser resuelta según las circunstancias específicas de cada caso concreto, valorando si comporta el empeoramiento o retraso en el proceso de curación de la enfermedad o si evidencia la aptitud del trabajador para su quehacer habitual.

En el supuesto actual, el demandante, que inició un proceso de IT en fecha de 29 de mayo de 2021, por patología de manguito de rotadores del hombro derecho, (HDP3 de la sentencia de instancia ) el día 20 y 21 de agosto de 2021 realizo trabajos de albañilería en su vivienda, que fue objeto de un incendio en su piso primero el 13 de diciembre de 2019, Y el día 20 de agosto de 2021 coloco un andamio en el exterior de la construcción, y el día 21 de agosto por la mañana realizo labores de reparación y acondicionamiento del tejado, y tareas relacionadas con las obras de reforma del exterior de la vivienda . (HDP4 de la sentencia de instancia ) y dado que el trabajador con categoría profesional de operario de recepción, en la empresa láctea, realizaba las tareas propias de la recepción de los camiones cisterna que transportan leche y derivados, cuya descarga se realiza con una manguera, a los depósitos de la empresa, o sea, que tenia que conectar la manguera para vaciar los camiones a los depósitos de la empresa; y trabajaba con una carretilla para transportas pallets con producto final, tareas de menor exigencia física que los que realizo en situación de IT en la vivienda de su propiedad, con lo cual obviamente estaba produciendo una agravación de la lesión y por tanto un retraso en su proceso curativo.

Por consiguiente consta acreditado que el trabajador, durante el proceso de IT, realizado trabajos de suma exigencia física, y así monto el andamio conformado por elementos metálicos, de peso considerable, y subió y bajo del andamio, realizando trabajos en altura para reparar el tejado, utilizando herramientas, con lo cual obviamente realizo actividades que no se compadecen con la afectación del manguito de rotadores dolencia causante de la baja por IT con lo cual es obvio que estaba agravando la lesión y por tanto el proceso curativo, para el supuesto de que aún no estuviese curada la lesión .

La valoración de la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, previa ponderación de la gravedad de las dolencias, el trabajo realizado y la incidencia de éste sobre aquéllas, entendemos que representa un perjuicio para la recuperación del demandante, pues en definitiva perturbó su curación y ocasionó defraudación al sistema de Seguridad Social (prestación de asistencia sanitaria y abono del subsidio por IT).

Y al no haberlo estimado así la juzgadora de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia y la desestimación de la demandad, con la declaración de procedencia del despido.

Por consiguiente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación .

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa Oviganic Ibérica SL contra la sentencia de fecha veinte de diciembre de dos mil veintiuno dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de LUGO, dictada en los autos nº 620/2021 seguidos a instancias del demandante D Blas frente a la citada empresa sobre despido , debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y declaramos procedente el despido litigioso , desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.