Sentencia Social Nº 516/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3005/2010 de 12 de Julio de 2010

Encabezamiento

RSU 0003005/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00516/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 3005/10

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: CONFLICTO COLECTIVO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 26 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 327/08

RECURRENTE/S: D. Teofilo

RECURRIDO/S: SOL MELIA, SA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a doce de julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 516

En el recurso de suplicación nº 3005/10 interpuesto por el Letrado JESÚS Mª ORTEGA UGENA en nombre y representación de Teofilo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID, de fecha 23 DE MAYO DE 2008, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 327/08 del Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid, se presentó demanda por Teofilo contra, SOL MELIA, SA en reclamación de CONFLICTO COLECTIVO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 23 DE MAYO DE 2008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por D. Teofilo , frente y como demandada, la empresa SOL MELIA SA, debo absolver y absuelvo a la demandada de cuantas pretensiones de condena se han hecho valer frente a ella en este procedimiento."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- el demandante D. Teofilo , mayor de edad, en su calidad de Delegado Sindical de la sección Sindical de la Unión General de Trabajadores en la empresa demandada, ostenta la legitimación activa para plantear el presente conflicto colectivo (documento nº 6, de la actora).

SEGUNDO.- El Convenio Colectivo vigente y aplicable a los trabajadores de la empresa demandada, C. colectivo de Hospedaje de la Comunidad de Madrid, regula el reconocimiento médico de la siguiente forma: "art. 37 : Reconocimientos médicos.- Se estará a lo dispuesto en la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales así como a la legislación vigente en esta materia, en todo caso la frecuencia de los mismos será como mínimo de una vez al año".

TERCERO.- El reconocimiento médico se suele efectuar en el último trimestre del año; tanto la demandada como anteriores empresas que han desarrollado su actividad productiva en los hoteles donde prestan su actividad los trabajadores que plantean el conflicto, han previsto y planificado para las trabajadoras la posibilidad e realizarlas una revisión ginecológica (documentos nº 2 al 5, y 9 de la actora).

Con la empresa Tryps, SA el citado examen ginecológico se planifica y realizaba por la Mutua Fremap, con quien la empresa tenía asegurados los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. La actual demandada los tiene concertados con la Mutua Universal. Las citadas Mutuas se hacían cargo del reconocimiento médico, incluido el examen ginecológico.

La Mutua Fremap, encargaba la revisión ginecológica de las citadas trabajadoras a MEDYCSA (Servicio de Prevención Ajeno de Riesgos Laborales, experta en Medicina de diagnóstico y Control), (documental de la demandada, nº 1 al 5).

La empresa Sol Meliá, SA, a través de su servicio médico, "Departamento de Salud Laboral, Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, organizaba el reconocimiento médico ginecológico de las trabajadoras que lo solicitaban, en las entidades sanitarias que estableciera la Mutua, desde el año 2001 al 2006 incluido.

CUARTO.- A las trabajadoras se les comunicó que por fusión de la Empresa Tryp, SA con Sol Meliá, SA, ésta última empresa se subrogaba en las relaciones laborales existentes y se mantendrían las condiciones laborales reconocidas en fecha 1 de junio de 2001 (documento nº 7 de la actora).

QUINTO.- La Mutua comunica a la empresa que no puede seguir realizando el examen ginecológico a las trabajadoras, al haberse limitado sus reconocimientos médicos a lo relacionado con los puestos de trabajo, y la empresa suprime el citado reconocimiento médico.

SEXTO.- En la testifical del Presidente del comité conjunto de Empresa, manifiesta que en el Acuerdo firmado con la demandada en diciembre de 2002, acerca de las mejoras laborales, se habló del "examen ginecológico" como existente pero no se reflejó en el citado acuerdo de forma expresa.

Se planteó a la Comisión Paritaria del Convenio consulta sobre lo planteado en este procedimiento, y al citada Comisión acuerda que la reclamación de derechos planteada es ajena a la interpretación del convenio aplicable (documento nº 1 de la actora).

Se intentó la preceptiva conciliación previa en febrero de 2008, sin acuerdo."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

UNICO- Formula la parte actora recurso de suplicación contra sentencia dictada en procedimiento de conflicto colectivo, desestimatoria de la demanda, invocando en un solo motivo, que se ampara en el art. 191 c) de la LPL , infracción de los arts. 4 del ET (omitiendo el párrafo concernido), y 37 del Convenio Colectivo del sector de Hospedaje de la Comunidad de Madrid, en relación con el art. 44 del ET .

La acción que en demanda se ejercita se funda en el derecho de las trabajadoras de los hoteles de la demandada a que se les realice un examen ginecológico dentro del reconocimiento médico regulado en el art. 37 del Convenio Colectivo citado, en la versión vigente cuando se presentó la demanda. La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala y Sección, en sentencia de 30-11-2009 (rec. 5227/2009 ) resolviendo asunto con planteamiento idéntico en sus perfiles jurídicos al enjuiciado por la sentencia ahora recurrida, en los siguientes términos:

"La cuestión litigiosa proviene de la siguiente circunstancia: desde el año 1993 a las trabajadoras dependientes de todos los hoteles de la empresa demandada les era realizado reconocimiento médico ginecológico con arreglo a un concierto existente entre esta última y la Mutua Universal, si bien estos reconocimientos fueron suprimidos porque, en virtud de la Orden de 31-1- 2002, dicha Entidad ya no podía seguir realizándolos, manteniéndose los reconocimientos médicos anuales ordinarios (hecho probado segundo). El conflicto se plantea con solicitud de que se obligue a la empresa a que estos exámenes médicos se sigan realizando tal y como se venía haciendo hasta que fueron suprimidos.

La norma en primer término invocada, art. 37 del Convenio Colectivo de Hospedaje de la Comunidad de Madrid, vigente cuando se produjo la medida empresarial, dispone que en materia de reconocimientos médicos se estará a lo dispuesto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como a la legislación vigente, y que en todo caso la frecuencia de dichos reconocimientos será como mínimo de una vez al año. No es precepto en que pueda sustentarse la pretensión planteada porque, a tenor de la legislación en materia de protección de la salud de los trabajadores y adopción de medidas de protección de riesgos, la norma general se contiene en el art. 22.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , según el cual "el empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo", precepto referido a toda la plantilla de la empresa, sin deducir diferenciación alguna de género, extraída de la propia ley que con destino específico se refiere a las trabajadoras, al regular en su art.26 los derechos inherentes a la protección de la maternidad. Y del mismo modo, el personal femenino afectado por el conflicto, de igual forma que al personal masculino, está amparado por los principios de acción preventiva que contempla, con su elenco denominativo, el art. 15 de la misma Ley .

Con esta delimitación y a partir de ahí, las actuaciones realizadas en materia de salud, y en concreto el reconocimiento ginecológico anual, no quedan reguladas en la norma convencional, con el efecto legal propio que dimanaría a la luz de los arts. 37.1 de la CE y 82.1 del ET, ni en acuerdo plasmado en el contrato, que de ser así poseería carácter vinculante en su faceta obligacional legitimando en ambos supuestos a las trabajadoras para exigir de la empresa el compromiso adquirido, a título colectivo o individual.

En consecuencia, el derecho pretendido sólo se podría configurar como adquirido, consolidado y unilateralmente intangible o inderogable en forma de condición más beneficiosa. Pero en tal caso, se deben de cumplir los requisitos de esta institución propia del derecho laboral que se resumen por la doctrina de casación en los términos expuestos por la jurisprudencia, según la cual dicha condición "...tiene como presupuesto la existencia de un acto de voluntad, expresado habitualmente por la tácita (hechos concluyentes), que permite la incorporación al nexo contractual de una determinada ventaja o beneficio, y que no se puede extraer del mismo por decisión unilateral del empresario" (STS de 20-12-1993-rec. 443/1993 -). O en la de 11-10-2007 (rec. 22/2007) que dice:

"conviene recordar con la sentencia de esta Sala de 4 de abril de 2007 ( RJ 20073172) (rec. Casación 5/2006 ), que "con respecto al principio de condición más beneficiosa, fundado en el artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995997 ) , la Sentencia más reciente de esta Sala de fecha 21 de noviembre de 1006 ( RJ 2007752) (Rec. 3936/2005 ), evoca la doctrina recogida en la Sentencia de 29 de marzo de 2002 (sic) ( RJ 20003134) (Rec. 3590/1999 ), que se expresó así: "para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 [ RJ 19926789] , 20 de diciembre de 1993 [ RJ 19939974] , 21 de febrero de 1994 [ RJ 19941216] , 31 de mayo de 1995 [ RJ 19954012] y 8 de julio de 1996 [ RJ 19965761] ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual "en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho" (sentencias de 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, "la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo" ( sentencia de 25 de enero [ RJ 19963249] , 31 de mayo [ RJ 19964712] y 8 de julio de 1996 ). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide poder extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas (sentencia de 11 de septiembre de 1992 ). Añadiendo también la doctrina de esta Sala que la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente-, más favorable que modifique el "status" anterior en materia homogénea."

Sin embargo, el reconocimiento ginecológico que venía haciéndose hasta la fecha en que fue suprimido por no poder seguir realizándolo la entidad colaboradora que lo tenía a su cargo, no es beneficio incorporado al vínculo contractual a raíz de una decisión empresarial con intención de su persistencia indeclinable en el tiempo, a modo de derecho adquirido ensartado en la relación laboral por voluntad de quien lo instituyó. Es más bien un hecho que, aunque repetido de forma regular a lo largo de varios años, no revela, conforme a lo que se desprende del relato fáctico-único punto de referencia en el que se puede fundar el fallo-el deseo, expreso o implícito, del empresario de su inderogabilidad.

En consecuencia, el derecho al reconocimiento médico establecido en el art. 37 del Convenio Colectivo, debe ligarse, tal y como se pronuncia esta norma, a las disposiciones de carácter general que lo imponga, y no a una determinada práctica que en su momento fue suprimida, de naturaleza discrecional o de mera concesión sin efectos vinculantes para el futuro. En tal sentido se ha pronunciado ya esta Sala, resolviendo asunto con objeto pretensión idéntica, en sentencia de 17-11-2008 (rec. 4274/2008 )".

En la citada sentencia, también se indica, aunque la argumentación responda a normas que no se invocan en este recurso, lo siguiente: "(...) el examen médico que como pretensión se postula en el presente proceso no constituye mejora voluntaria de la Seguridad Social -de asistencia sanitaria- reglada a título contractual o por norma de carácter colectivo, que cause derecho a su indeclinable vigencia y mantenimiento ("No obstante el carácter voluntario, para los empresarios, de la implantación de las mejoras a que este artículo se refiere, cuando al amparo de las mismas un trabajador haya causado el derecho a la mejora de una prestación periódica, ese derecho no podrá ser anulado o disminuido, si no es de acuerdo con las normas que regulan su reconocimiento"- art. 192 de la LGSS -) ya que la aludida inderogabilidad lo sería exclusivamente en razón del principio de la "optima conditio", inaplicable al caso según se expuso.

Tampoco se verifica vulneración de los arts. 14 y 41 de la CE . La alegación de que el haber suprimido los reconocimientos médicos atenta al principio de igualdad-habrá de entenderse que el elemento de comparación se refiere respecto del personal masculino de la empresa-y a la prohibición del trato discriminatorio, es infundada. No se puede entrever consistencia argumental a este apartado de los motivos, poniendo en relación el asunto debatido en la litis con el art. 14 de la CE , y el art. 4.2 c) del ET , a través de unas consideraciones cuyo erróneo punto de partida descansa en que la supresión del reconocimiento médico ginecológico constituye un acto discriminatorio, siendo que, como ya se ha apuntado, tal práctica no se debe de calificar como condición más beneficiosa a tenor de las orientaciones o criterios interpretativos de dicho principio sentados por la jurisprudencia, ya señalados..

El Tribunal Constitucional (por todas STC 92/2008, de 21 de julio ) ha señalado que:

"La prohibición de discriminación por razón de sexo tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer (por todas, STC 17/2003, de 30 de enero [ RTC 200317] , F. 3 ), cualificándose la conducta discriminatoria por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (art. 10.1 CE [ RCL 19782836 ] ). En consecuencia, la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio.

Como ha recordado en diversas ocasiones este Tribunal, este tipo de discriminación no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También engloba estos mismos tratamientos cuando se funden en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (por todas, recogiendo la doctrina precedente, SSTC 182/2005, de 4 de julio [ RTC 2005182] , F. 4; 214/2006, de 3 de julio [ RTC 2006214] , F. 3; 17/2007, de 12 de febrero [ RTC 200717] , F. 3; y 233/2007, de 5 de noviembre [ RTC 2007233] , F. 6 ). Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres ( SSTC 173/1994, de 7 de junio [ RTC 1994173] , F. 2; 20/2001, de 29 de enero [ RTC 200120] , F. 4; 41/2002, de 25 de febrero [ RTC 200241] , F. 3; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 200317] , F. 3; 98/2003, de 2 de junio [ RTC 200398] , F. 4; 175/2005, de 4 de julio [ RTC 2005175] , F. 3; 214/2006, de 3 de julio [ RTC 2006214] , F. 3; y 342/2006, de 11 de diciembre [ RTC 2006342] , F. 3 ). Hemos afirmado así que «la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo» ( STC 182/2005, de 4 de julio [ RTC 2005182] , F. 4 )".

De la lectura del texto constitucional fácilmente puede inferirse la falta de razón del recurso al aducir conducta discriminatoria de la demandada en el caso enjuiciado, así como la deficiencia de enfoque de la cuestión debatida al pretender que se imponga a la empresa por decisión judicial una obligación (asumir por su cuenta la realización del reconocimiento médico pretendido) que va más allá de las reglas legales y paccionadas, que aquélla no incumple, tanto en relación con esta norma constitucional, como, en el plano del derecho positivo, con el art. 3.1 c) del ET , atendiendo a lo hasta ahora razonado.

Y en relación con la denuncia del art. 41 de la Norma Fundamental ("Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres") no se explica ni fundamenta de qué forma o en virtud de qué actuación empresarial adoptada en perjuicio de las trabajadoras, éstas han sido privadas de la asistencia pública sanitaria de la que son beneficiarias a título universal".

Los fundamentos anteriores de la sentencia dictada en el anterior proceso de conflicto colectivo sirven como argumentación para abordar y resolver el asunto ahora planteado, cuya acción, por las consideraciones expuestas, es improsperable, por lo que la sentencia se confirma, desestimándose el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Teofilo contra sentencia dictada el 23-5-2008 por el Juzgado de lo Social núm. 26 de Madrid , autos 327 de 2008, sobre conflicto colectivo instado por dicho demandante contra SOL MELIÁ, S.A., confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del deposito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 3005/10 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.