Sentencia Social Nº 516/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 610/2012 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de julio de 2013.

En el recurso de suplicación 610/12 interpuesto por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 61 'FREMAP' contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2011, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 645/2010 sobre prestaciones (incapacidad permanente).

El Ponente, el/la Ilmo. /a Sr. /a D. /Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Celso contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 61 'FREMAP' y la empresa 'MONTAJES ELÉCTRICOS de CANARIAS, SA' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 17 de mayo de 2011 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El actor, D. Celso , nacido el NUM000 .67, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de instalador de telefonía. SEGUNDO.- El 11.11.08, cuando prestaba servicios para la empresa MONTAJES ELECTRICOS DE TENERIFE, SA, que tiene cubiertas las contingencias profesionales con FREMAP, sufre un accidente de trabajo, al resbalar en el bordillo de la acera, sufriendo un esguince de rodilla derecha. Permanece en situación de IT, por accidente de trabajo, desde el 12.11.08 hasta el 05.12.08, fecha en la que se le extiende parte de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual, con el diagnóstico de 'ESGUINCES Y TORCEDURAS DE RODILLA Y PIERNA'. El 10.06.09 vuelve a causar baja por recaída, permaneciendo en dicha situación hasta el 26.02.10, fecha en la que se expide parte de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual, con el diagnóstico de 'DESGARRO DE CARTILAGO O MENISCO EXTERNO DE LA RODILLA ACTUAL'. TERCERO.- Iniciado expediente de lesiones permanentes no invalidantes a instancia de FREMAP, por Resolución de fecha 05.04.10 se le reconoce la prestación de lesiones permanentes no invalidantes por accidente de trabajo, por importe líquido de 1.010'00 euros, en base al siguiente baremo: 'Baremo 98: RODILLA: FLEXION RESIDUAL ENTRE 135 Y 90 GRADOS'. El cuadro clínico residual reconocido fue el siguiente: 'ESGUINCE DE RODILLA DCHA CON 3 ARTROSCOPIAS Y SECUELA DE FLEXION 90º, AT NOV 08, SIN LIMITACION CLINICO-FUNCIONAL ACTUAL. LESION PERMANENTE NO INVALIDANTE. BAREMO 98'. CUARTO.- FREMAP abonó al actor la cantidad de 1.010 euros de prestación de lesiones permanentes no invalidantes. QUINTO.- En el momento del accidente el trabajador percibía un salario base de 702'25 euros mensuales. Percibe al año cuatro pagas extraordinarias por importe de 837'53 euros cada una de ellas (salario base + asistencia). En el periodo del 12.11.07 al 11.11.08 percibió en concepto de pluses y retribuciones complementarias la cantidad total de 2.292'57 euros. En dicho periodo hubo 10 festivos: 25.12.07, 1 y 7 de enero de 2008, 505.02.08, 20 y 21 de marzo de 2008, 1 y 30 de mayo de 2008, 25.07.08 y 15.08.08. Durante dicho periodo el actor permaneció de baja por IT 69 días laborables. El número máximo de días laborales en el año 2008 según el Convenio Colectivo Provincial de Siderometalurgia e instalaciones eléctricas de Santa Cruz de Tenerife es de 223 días. SEXTO.- Como consecuencia del accidente de trabajo el actor presenta en la rodilla derecha desgarro grado III en el cuerpo y ambos cuernos del menisco externo, meniscopatía grado II intrasustancia en el cuerno posterior del menisco interno, con desgarro parcial intrameniscal en el área del cuerpo y desgarro parcial del ligamento cruzado anterior, siendo intervenido quirúrgicamente en tres ocasiones. Presenta una limitación en la flexión a 90º de la rodilla derecha, bloqueo articular rodilla derecha, con más en movimiento cajón articular externo y menisco externo y claudicación fx a 500-600 metros con reacción vasculoneurológica limitante. Se encuentra restringido a trabajar a nivel del suelo y se encuentra limitado para trabajar de forma prolongada de rodillas o cuclillas, para realizar deambulaciones que requieran desplazamientos largos y para permanecer de pie prolongadamente. SÉPTIMO.- El actor es trabajador de la empresa MONTAJES ELECTRICOS DE TENERIFE, SA, con la categoría profesional de Oficial de Tercera, desde el 14.06.05, desarrollando sus labores como instalador de telefonía, desempeñando trabajos de mantenimiento e instalación de líneas de telefonía básica y ADSL (interiores) e instalaciones de líneas exteriores, trabajos en centro de reparto del cliente de la empresa Telefónica de España SAU, trabajos en postes telefónicos (instalación de líneas aéreas), trabajos en fachadas y trabajos en arquetas. A partir del mes de junio de 2010 el actor realiza trabajos de verificación de aparatos de Telefonía en el centro de trabajo de la empresa en Geneto, realiza revisiones y auditoría de trabajos en obra y apoyo a los técnicos en calle para la realización de instalaciones y mantenimiento telefónico. OCTAVO.- Se ha agotado la vía previa.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Celso contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y MONTAJES ELECTRICOS DE TENERIFE, SA, debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a la Mutua Fremap al abono de las prestaciones legalmente correspondientes sobre una base reguladora de 1.224'04 euros mensuales, con la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la MUTUA FREMAP, que figura como parte demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución 15 de julio de 2013, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión subsidiariamente articulada por el actor, D. Celso , trabajador que solicitaba ser declarado en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta para todo oficio o profesión o en el de total para su profesión habitual de Oficial de Tercera Instalador de Telefonía derivada de accidente de trabajo, dejando sin efecto la Resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 5 de abril de 2010 que, en la vía administrativa, desestima la solicitada prestación por considerar que las limitaciones funcionales que presenta el actor no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de invalidez permanente en ninguno de sus grados, calificándolas como lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo.

Frente a la misma se alza la MUTUA FREMAP mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sean desestimadas íntegramente las pretensiones contenidas en la demanda que da inicio al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la Mutua demandada, hoy recurrente, la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal sexto, expresivo de las lesiones y limitaciones funcionales del actor, por la siguiente:

'Como consecuencia del accidente de trabajo el actor presentó en la rodilla derecha desgarro grado III en el cuerpo y ambos cuernos del menisco externo, meniscopatía grado II intrasustancia en el cuerno posterior del menisco interno, con desgarro parcial intrameniscal en el área del cuerpo y desgarro parcial del ligamento cruzado anterior, siendo intervenido quirúrgicamente en tres ocasiones. Según RNM de fecha 16.12.2010 presenta leve osteoartrósis fémoro-tibial, leve hidroartrosis fémoro-tibial, alteración morfológica en el menisco externo en probable relación con cirugía previa, meniscopatía grado II intrasustancia en el cuerpo posterior del menisco interno con amputación del ápex meniscal en el área del cuerpo y cambios inflamatorios y desgarro parcial del ligamento cruzado anterior. Presenta una limitación en la flexión a 90º de la rodilla derecha'.

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante a los folios 114 a 123 de las actuaciones, consistente en un informe médico del actor emitido por el Dr. Leon .

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores consideraciones, obligatoriamente hemos de concluir que el motivo de revisión fáctica ha de ser rechazado por la Sala pues existiendo en el presente procedimiento varias pruebas periciales que arrojan resultados divergentes, el informe emitido por el EVI y el elaborado por el perito médico de parte, han de prevalecer las conclusiones a las que la juzgadora ha llegado en la valoración conjunta de tales pruebas.

En consecuencia, quedan los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la Mutua recurrente la infracción de los artículos 136 párrafo 1 º y 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social , definidor éste último de la incapacidad permanente total para la profesión habitual (y tácitamente del artículo 150 del mismo cuerpo legal ). Argumenta, en esencia, en su discurso impugnatorio que las secuelas descritas en el relato fáctico de la sentencia combatida no limitan la capacidad física del interesado para el ejercicio de su profesión habitual de Instalador Telefónico, siendo simplemente constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por baremo.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

Por otro lado, conforme a lo dispuesto en el artículo 150 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , se encuadran bajo la denominación de lesiones permanentes no invalidantes todas las lesiones, mutilaciones y deformidades, causadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional, de carácter permanente que, sin incidir negativamente en la capacidad laboral del accidentado o enfermo profesional, implican una disminución o alteración de la integridad física del trabajador. Este tipo de lesiones se encuentran enumeradas en el baremo contenido en la Orden de 5 de abril de 1974, modificado por Orden de 11 de mayo de 1988 y últimamente por la Orden de 16 de enero de 1991. Característica fundamental de estas prestaciones es su independencia de la capacidad laboral del trabajador, que se supone que no ha sufrido menoscabo alguno, ya que expresamente se reconoce su derecho a continuar al servicio de la empresa que lo tenía empleado.

Analizando conjuntamente la naturaleza jurídica intrínseca de las dos instituciones, invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual y lesiones permanentes no invalidantes, nos encontramos con que el elemento diferenciador radica en la incidencia o no de las lesiones padecidas en la capacidad laboral del trabajador, inhabilitando al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual (o en un porcentaje no inferior al 33% del rendimiento normal para dicha profesión en la incapacidad permanente parcial) e inexistente (o inferior a dicho porcentaje) en las lesiones permanentes no invalidantes.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia han de destacarse los siguientes extremos para obtener la solución de la cuestión que nos ocupa:

Por un lado, el cuadro lesivo que presenta el demandante, consistente en: desgarro grado III en el cuerpo de la rodilla derecha y en ambos cuernos del menisco externo, meniscopatía grado II, intrasustancia en el cuerno posterior del menisco interno, desgarro parcial intrameniscal en el área del cuerpo y desgarro parcial del ligamento cruzado anterior, siendo intervenido quirúrgicamente en tres ocasiones (hecho probado sexto).

Por otra parte, su afectación funcional, concretada en: limitación en la flexión a 90º de la rodilla derecha, bloqueo articular de la rodilla derecha, con más en movimiento cajón articular externo y menisco externo y claudicación a 500-600 metros con reacción vasculoneurológica limitante, estando restringido para trabajar a nivel del suelo, para mantenerse de forma prolongada de rodillas o cuclillas, para realizar deambulaciones que requieran desplazamientos largos y para permanecer de pie prolongadamente (hecho probado sexto).

Finalmente, hemos de relacionar lo anterior con la actividad habitual del actor, Oficial de Tercera de Instalaciones Telefónicas, la cual implica llevar a cabo trabajos de mantenimiento e instalación de líneas de telefonía básica y ADSL (interiores) e instalaciones de líneas exteriores, trabajos en centro de reparto de clientes, trabajos en postes telefónicos (instalación de líneas aéreas), trabajos en fachadas y trabajos en arquetas (hecho probado séptimo).

Teniendo en cuenta el carácter abierto del concepto de invalidez permanente y de los grados en los que se divide, el cual permite un tratamiento individualizado de cada situación en función de las concretas circunstancias objetivas y subjetivas del trabajador, la Sala considera que queda acreditado que las limitaciones que el actor presenta a la fecha del acaecimiento del hecho causante de la prestación que reclama limitan hasta tal punto su capacidad física que le impiden desarrollar con normalidad y eficacia las tareas esenciales de su profesión habitual de Instalador de Telefonía como no fuera a costa de realizar un esfuerzo y sacrificio añadidos no exigibles a ningún profesional y con riesgo cierto de perjudicar su salud, incidiendo negativamente en el desarrollo de su enfermedad.

Efectivamente, casi todos los cometidos de su profesión implican la sobrecarga de las extremidades inferiores (cuya fuerza y estabilidad tiene seriamente disminuidas), la torsión de la rodilla derecha (dolorosa, debido a las lesiones meniscales), bipedestación, deambulación, porte de pesos, etc. Además, la posibilidad constante de que el actor sufra pérdidas de equilibrio, que no podría controlar o corregir dada la inestabilidad de su pierna, implica un factor de riesgo añadido para su integridad física cuando se vea obligado a realizar trabajos en altura (subido a escaleras, andamios o estructuras metálicas), actividades todas ellas para las que está absolutamente incapacitado debido a sus padecimientos traumatológicos.

En consecuencia, entendemos que se dan los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, prevista en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

Lo expuesto conduce a la Sala a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua codemandada, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 202 y 233 de la Ley de Procedimiento Laboral procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir, del aseguramiento de la cantidad objeto de condena y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 61 'FREMAP' contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2011, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 645/2010, la cual confirmamos íntegramente.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino previsto legalmente.

Se mantiene el aseguramiento de la cantidad objeto de condena para ser realizado, en su caso, en ejecución de sentencia.

Se condena en costas a la parte recurrente, la MUTUA FREMAP, incluyéndose los honorarios del Letrado de la parte recurrida e impugnante, los cuales se estiman en 300 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra la presente Resolución cabe únicamente Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 €, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la C/C Tenerife: 3777/0000/66/ seguidos del nº de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos, y los dos últimos del año al que corresponde el expediente, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta 0030 1846 42 0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los siguientes dígitos: Santa Cruz de Tenerife: 3777/0000/66/ seguidos del nº de recurso de suplicación compuesto de 4 dígitos, y los dos últimos del año al que corresponde el expediente.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Santa Cruz de Tenerife, a