Sentencia Social Nº 516/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 421/2015 de 20 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00516/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2015 0104011

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000421 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000846/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº004 de GIJON

Recurrente/s: Paulina

Abogado/a:YOLANDA LASTRA PEREZ

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , IBERMUTUAMUR IBERMUTUAMUR

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), SUSANA FERNANDEZ RUBIO

Sentencia nº 516/15

En OVIEDO, a veinte de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000421/2015, formalizado por la letrada Dª YOLANDA LASTRA PEREZ, en nombre y representación de Paulina , contra la sentencia número 387/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.4 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000846/2013, seguidos a instancia de Paulina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Paulina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 387/2014, de fecha veintinueve de Octubre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La actora nacida el día NUM000 de 1969 afiliada al régimen general de la Seguridad Social con número NUM001 tiene como profesión habitual la de limpiadora.

2º.-Se inició expediente para reconocimiento de grado de invalidez permanente que es desestimado por el INSS mediante resolución de fecha 11 de julio de 2013, previo dictamen propuesta de fecha 11 de julio e informe médico de síntesis de 4 de julio, por entender que la actora no era merecedora de reconocimiento de grado de invalidez alguno. Presenta oportuna reclamación previa, esta fue desestimada por resolución de fecha 26 de septiembre.

3º.-Presenta una cervicobraquialgia derecha, discoartrosis C5-C6 con profusiones discal C5-C6 sin datos de neuropatía periférica o radiculopatía en prueba diagnostica de junio de 2013. Es diagnosticada de trastorno de ansiedad y consumo perjudicial de alcohol.

A la exploración presenta una marcado carácter funcional, no valorable, Presenta marcha independiente sin apoyos externos ni claudicación.

Refiere dolor a la palpación en cualquier punto de la anatomía. ROTS simétricos vivos en miembros superiores y miembros inferiores, maniobras radiculares negativas, bilaterales, no atrofias musculares en miembros inferiores.

En el nivel cervical, presenta una flexión nula, rots simétricos y vivos, no atrofias musculares, no pudiendo concluirla.

Desde el punto de vista psicopatológico, se presenta abordable, aspecto adecuado, con broceado cutáneo, sin fetor etílico aparente, quejas de algias físicas, de carácter crónico, y perdida de fuerza en miembros superiores. Problemas económicos laborales, facies depresiva leve, moderados, sin criterios de endogeneidad y moderados signos de ansiedad con dudosas somatizaciones. No se aprecia ideación autolítica o alteraciones del curso del pensamiento

4º.-La base reguladora ha quedado fijada de común acuerdo en 724,14 euros y la fecha de efectos el13 de julio de 2013.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Paulina representado por el Letrado Dña. Yolanda Lastra Pérez frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y MUTUA IBERMUTUAMUR asistida del Letrado Dña. Susana Fernández Rubín sobre declaración de Invalidez Permanente Absoluta o subsidiariamente parcial, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Paulina formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de febrero de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de marzo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

1º.-En la demanda origen del pleito, la demandante, de profesión limpiadora, afiliada al régimen especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, en otro caso, de incapacidad permanente total para su profesión derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la trabajadora no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación la representación letrada de la parte demandante, desde la doble perspectiva que autoriza el Art.193.b ) y c) de Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la estimación de su demanda y el reconocimiento del derecho a percibir una pensión vitalicia de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total.

SEGUNDO.-Interesa la Letrado recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, de su ordinal tercero, alegando que el cuadro clínico residual que padece la paciente, a la luz de los informes médicos que cita, es más grave que el recogido en la instancia proponiendo, en consecuencia, la siguiente redacción alternativa para el primero de su párrafos:

'La paciente presenta cervicoartrosis. Según RM 6/13 y 7/13 se objetivan las siguientes lesiones: columna cervical rectificada con inversión de la curvatura a expensas del segmento C3-C7, con signos de osteocondrosis y osteofito posterior. Abombamiento C3-C4. Incipiente protrusión discal C4-C5. Voluminosa protrusión discal C5-C6, que oblitera al espacio subaracnoideo, sin contactar con la medula aunque puede condicionar radiculopatía derecha; protrusión discal C6-C7; incipiente uncoartrosis C5-C6. Según electromiografía 6/13, no se observan datos de neuropatía periférica ni signo de radiculopatía C8-T1. Mareos algias y pérdida de fuerza en miembros superiores asociados a patología cervical. Lumbalgia funcional y diagnostico de artrosis L4-L5; hemangioma L3. Trastorno ansioso depresivo y abuso perjudicial de alcohol a tratamiento en salud Mental hasta septiembre de 2010, reanudado en abril 2012. La patología parece relacionarse con la situación personal económica y de salud física.'

En relación con el mismo ordinal postula la adición de un último párrafo con el siguiente texto: 'la paciente fue explorada el 11 de junio de 2013 por los servicios de Rehabilitación del SESPA con el diagnostico de dorso plano, contracturas en trapecio y angular y síndrome piramidal'.

Por último, pretende que se complete el relato histórico con el fin de que se indique que:

'Según el informe del Dr. Hipolito la paciente estaba en incapacidad temporal desde el 9 de agosto de 2013 y el 19 de noviembre de 2013 presentaba un síndrome vertiginoso agudo en probable relación con patología cervical. Según informes Don. Hipolito de febrero, marzo, mayo y octubre de 2014 consta que está afectada de ciatalgia muy invalidante que le obliga a desplazarse en silla de ruedas y precisa ayuda para las actividades de la vida diaria, a tratamiento con tramadol y feliben'.

En este punto conviene recordar que es reiterada la doctrina de esta Sala que, en la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, habrá de estarse al relato de la instancia, derivado de la facultad valorativa que incumbe al Magistrado a quo - contenida en el art.97.2 de la L.R.J.S .-, salvo que la prueba documental o pericial, que el recurrente concrete en su exposición, ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error que se denuncia, al poner de manifiesto las contradicciones o las insuficiencias del informe acogido; debiéndose añadir, que solamente son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia y suficiencia, y su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios o se aprecie una mayor calificación técnica del propuesto, y por último, que el texto propuesto sea relevante al éxito del recurso, circunstancias que no concurren en el caso de las resonancias magnéticas de junio y julio de 2013 a las que se alude en el informe del médico evaluador como pendientes de realizar -que no añaden nuevos diagnósticos o limitaciones funcionales a los ya apreciados, confirmando la ausencia de déficits neurológicos, contracturas o compromisos radiculares, sino que se indican unos signos incipientes o a lo sumo moderados (incipiente protrusión en C4-C5, incipiente uncoartriss C5-C6, pequeña protrusión C6-C7...)-; y lo mismo cabe decir del resto de las modificaciones propuestas, pues los informes sobre las que la parte se apoya o bien ya fueron tenidos en cuenta y valorados, sirviendo precisamente de base al informe médico de síntesis que resulta acogido en el relato fáctico de instancia, no apreciándose, en consecuencia, insuficiencia o contradicción alguna entre las limitaciones funcionales que allí se valoran y las repercusiones especificadas en los informes invocados; o bien no ofrecen una mayor garantía de acierto que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción, como sería el caso del informe obrante al folio 142, en que los mareos, las algias y la supuesta pérdida de fuerza de las extremidades superiores, son manifestaciones de la paciente quien, además y como indica el propio facultativo que la atiende, 'no consigo lo delimite'.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la L.R.J.S ., motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo de su recurso, la infracción de lo dispuesto en el artículo 137 núm. 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Considera que el estado de salud de su patrocinada, con un cuadro de patologías físicas y psicológicas, anula por completo su capacidad laboral, pues no es solo que precise una abundante pauta farmacológica para las múltiples dolencias que le afectan, sino que sufre fuertes limitaciones en la movilidad de la columna, así como un trastorno ansioso depresivo, asociado a un consumo perjudicial de alcohol, reactivo a su propio estado de salud y las dificultades económicas.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en su anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, como indica la STS de 10 de Octubre del 2011, (rec.: 4611/2010 , en criterio que reiteran las de 3 de mayo y 2 de julio de 2.012 ):

'1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art.137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art.137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'.

En concreto y por lo que se refiera a dolencias osteoarticulares, se entiende, con carácter general, por la doctrina de suplicación, que no inhabilitan para la realización de trabajo habitual con componente de esfuerzo físico los cambios degenerativos en columna si no afectan al menos algún segmento de forma grave y se generalizan, siendo una consecuencia normal de la edad.

No es tal el caso examinado porque simplemente se especifican unas algias vertebrales -cervicales y lumbares - inespecíficas; acreditándose por RM (6/13 y 7/13) acusados signos de espondiloartrosis cervical, predominantemente a nivel de C5-C6 y C6- C7, compatible con la conservación de la movilidad completa en dicho sector, sin contracturas, irradiación ni signos que sugieran mielopatía en el cordón medular, habiéndose descartado por EMG (6/13), compresión radicular o periférica en el miembro superior derecho. En el informe del facultativo evaluador del EVI, después de dejar constancia de que no se aprecian atrofias musculares, que los reflejos osteotendinosos de los miembros superiores se hallan vivos y simétricos y que la fuerza segmentaria no pudo ser explorada, se consigna 'no es posible completar la exploración por referir dolor y solicitar no ser explorada'. En todo caso, conserva un balance muscular completo en las extremidades superiores, no sufre alteraciones osteoarticulares ni neurológicas y los hombros se encuentran libres; se viste y desviste sin ninguna dificultad, pese a que inicialmente lo refiere como imposible.

Padece también una incipiente lumboartrosis difusa, singularmente a nivel de L4-L5, pero sin que se acrediten hernias discales, estenosis foraminales, compromiso de la vaina radicular o déficits neurológicos (las maniobras radiculares son negativas bilateralmente); tampoco hay signos o datos que puedan justificar la rigidez ni una disminución reseñable de la movilidad activa de eje axial: y bien que refiere dolor en cualquier punto de su anatomía, conserva la fuerza y la movilidad completa de las extremidades inferiores o de las caderas, tampoco presenta signos de insuficiencia venosa crónica, edemas ni otras alteraciones tróficas, de suerte que realiza marcha autónoma, sin claudicación.

En consecuencia, habrá que concluir que la patología descrita carece de la trascendencia suficiente como para impedirle la realización de los esfuerzos físicos necesarios para el desempeño regular de su actividad profesional como la de limpiadora autónoma, una profesión que sin duda resulta exigente de un buen estado físico, pues la ejecución de las tareas que la conforman implican bipedestación prolongada, moverse de forma continuada y con cierta agilidad, agacharse, levantarse o cargar pesos, y, en general, la adopción de posturas mantenidas; no obstante ello, dada la ausencia de limitaciones objetivables y la escasa incidencia profesional de la dolencia analizada -susceptible en todo caso de ser atendida en los periodos álgidos mediante la incapacidad temporal-, habrá que concluir, como se razona en la sentencia de instancia, resultaría exagerado defender que tal situación pueda encuadrarse en el concepto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, pues sin duda alguna tal estado no le impide seguir llevando a cabo aquellas tareas con la necesaria profesionalidad, continuidad, rendimiento y eficacia.

La anterior conclusión no se ve alterada por la patología psíquica que aparece y evoluciona de forma reactiva con la dolencia anterior, es calificada como habito distimico, con un discurso coherente y sin signos aparentes de ansiedad o depresión que puedan calificarse como significativos. En definitiva, el cuadro clínico descrito, apreciado en su conjunto, carece de la trascendencia y de la intensidad necesarias y no inhabilita a la demandante para el desarrollo de las tareas básicas de su profesión, aunque en ocasiones implique esfuerzos físicos relevantes, razones todas ellas por las que procede que, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, se confirme la sentencia recurrida, debiéndose tener en cuenta que la misma ha sido dictada en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia, tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador como la determinación del alcance incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el supuesto de autos, todo ello sin perjuicio de que en caso de agravación futura de sus lesiones el recurrente pueda solicitar la revisión de su situación.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Paulina contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Social núm.4 de Gijón en los autos núm.846/2013, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y La Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR', en materia de incapacidad permanente, confirmamos íntegramente la Sentencia recurrida.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuare diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.