Sentencia SOCIAL Nº 516/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 27/2020 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0029573

Recurso número: 27/2020

Sentencia número: 516/2020

CE

Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a UNO DE JUNIO DE DOS MIL VEINTE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 27/2020, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. ANGEL TORRIJOS FUENSALIDA, en nombre y representación de Dª. Fátima y el formulado por el Letrado/a Dª. AFRICA CRUCETA AZNAL, en nombre y representación de SGS TECNOS SA, contra la sentencia de fecha a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 23 de MADRID, en sus autos número 628/19, seguidos a instancia de Dña. Fátima frente a SGS TECNOS SA, en reclamación de DESPIDO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y CANTIDAD, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Que la actora ha venido prestando sus servicios para la empresa SGS TECNOS S.A., empresa que lo subrogó, el 1 de julio de 2018, procedente de la empresa LODGE SERVICES SPECIALISTS S.A. con antigüedad de 6 de mayo de 2002, realizando funciones de Jefe de Cuenta, en el Departamento Wizink, con la categoría profesional de Jefe Superior, percibiendo un salario mensual de 1.938,29 € (1.253,16 €, de salario base; 187,97 €, antigüedad; 150,69 €, plus convenio; 60,00 €, incentivos fijos; 36,47 €, complemento voluntario; 250.00 €, complemento puesto de trabajo) más 271,38 €, de prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Que la demandante ha sido despedida por causas objetivas de naturaleza organizativa comunicadas mediante carta, de 25 de abril de 2019, con efectos desde esa misma fecha, carta notificada el día 29 de ese mes, que se tiene por reproducida, carta en la que se manifiesta que de forma simultánea se le abona una indemnización de 24.800 €, más 15 días de salario por omisión del preaviso.

TERCERO.- Que previa presentación en fecha 29 de abril de 2019, de la preceptiva papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, sin lograrse una avenencia, seguida de demanda, por sentencia dictada por este mismo Juzgado, el 12 de septiembre de 2019 (Autos nº: 606/2019) se falla estimar parcialmente la demanda promovida por la demandante, frente a la empresa hoy también demandada, en reclamación de cantidad, condenando a la misma 'a que abone a la parte demandante, por los conceptos reclamados en su demanda, la cantidad de 1.770,56 €, más un 10% en concepto de interés anual por mora, en proporción al período transcurrido desde el 29 de abril de 2019, hasta la fecha', cantidad correspondiente a la reclamación de diferencias en el abono del plus de antigüedad devengadas en los doce meses que van, desde el 1 de abril de 2018 al 31 de marzo de 2019, en que debió haber sido retribuida por este concepto por el total, de 4.386,06 €, en lugar de 2.615,50 € (183,95 x 4 + 187,97 x 10), que conforme a las nóminas aportadas percibió, infiriéndose una diferencia a su favor, de 1.770,56 €, como así reclamaba.

CUARTO.- Que la actora prestaba servicios en el Departamento Wizink, bajo la dependencia jerárquica del Jefe o responsable del cliente Wizink, en el que trabajaban 2 Jefes de Cuenta o Proyecto, una de ellos la demandante y la otra, Dña. Laura, y 5 trabajadores de campo (auditores), dependientes de los Jefes de Cuenta, divididos en dos equipos de 2 y 3 personas de campo, respectivamente.

QUINTO.- Que mediante escritura notarial, de 11 de octubre de 2018, se produjo la fusión por absorción de LODGE SERVICES SPECIALISTS S.A. por SGS TECNOS S.A., Sociedad Unipersonal, que implicó la disolución y extinción sin liquidación de la empresa absorbida con la consiguiente transmisión en bloque de su patrimonio social.

SEXTO.- Que mediante cartas de 25 de abril de 2019, se comunicó a 3 auditores, Dña. Lucía, D. Romeo y Dña. Manuela, del Departamento de Auditores de Wizink, la modificación sustancial de condiciones de trabajo, por causas organizativas, consistente en una modificación del tiempo de trabajo y horario, que quedarían adaptados en función del horario de apertura del cliente, la desaparición de la jornada intensiva de verano y en no computar como tiempo de trabajo efectivo el tiempo de desplazamiento desde el domicilio hasta el centro de trabajo (documentos nº 8, 9 y 10, del ramo de la demandada, que se tienen por reproducidos).

SEPTIMO.- Que asimismo, mediante cartas de 25 de abril de 2019, se comunicó a 2 auditores, D. Sebastián y Dña. Melisa, del Departamento de Wizink, el despido por causas objetivas de naturaleza organizativa (documentos nº 11 y 12, del ramo de la demandada, que se tienen por reproducidos).

OCTAVO.- Que tras los 3 despidos por causas objetivas, el Departamento Wizink, quedó compuesto por 1 Jefe de Cuenta, Dña. Laura y 3 auditores, los tres trabajadores a los que se les comunicó la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

NOVENO.- Que no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores.

DECIMO.- Que en fecha 6 de junio de 2019, tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda promovida por Dña. Fátima, frente a la empresa SGS TECONOS S.A., declaro la procedencia del despido de la actora y convalido en consecuencia la decisión extintiva de naturaleza objetiva acordada por su empleadora a la que absuelvo en consecuencia, de todas las pretensiones deducidas en su contra en la demanda, sin perjuicio de condenarla al abono de la cantidad de.1.550 € (26.350 - 24.800), en concepto de diferencia en la indemnización reconocida y abonada a la demandante'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 14 de enero de 2020 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 22 de abril de 2020, señalándose el día 6 de mayo de 2020 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia salvo en lo que refiere al plazo para dictar sentencia, que se ha excedido con motivo del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2.020, de 14 de marzo, para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como por las demás medidas de contención y la suspensión de plazos procesales que dicha norma dispuso.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia ha declarado la procedencia del despido decidido por la empresa por causas organizativas. Disconforme con este pronunciamiento recurren ambas partes en suplicación: la trabajadora reiterando la petición de improcedencia del despido y la empresa cuestionando el cálculo indemnizatorio llevado a cabo por la sentencia al considerar correcto el realizado, aunque la diferencia no haya justificado la declaración de improcedencia.

El recurso de la trabajadora se articula en un total de cuatro peticiones de revisión de hechos probados y tres denuncias de infracciones jurídicas. El de la empresa, por su parte, en dos solicitudes de revisión fáctica y cuatro alegaciones de infracción jurídica.

SEGUNDO: Revisión de los hechos probados, art. 193.b) LRJS .

El primer motivo se formula por la trabajadora con el objeto de adicionar al hecho probado primero el siguiente contenido:

'Que mediante correo electrónico, de 24 de marzo de 2017, le fue remitido a la demandante 'el procedimiento que sigue SGS para la consecución del bonus', destacando que en ese documento se proclama que 'el bonus es una retribución variable cuyo devengo es anual y que vendrá determinado por el cumplimiento por parte del empleado de unos objetivos previamente establecidos, estando sujeto a la aprobación final de RRHH'; 'cada empleado conocerá a principios de cada ejercicio el bonus base y los objetivos sobre los que será calculado'.

Que a la demandante se le fijaron objetivos en el año 2017 y fue remunerada en el mes de marzo de 2018 mediante el percibo de un bonus por importe, de 1.048,22 €. Que la demandada ha dejado de abonar a la actora el bonus en el año 2019, referido al ejercicio 2018, como tampoco consta le hayan sido comunicados objetivos a cumplir. La actora ha reclamado el bonus devengado en el año 2018 por importe de 5.307,48 euros brutos, subsidiariamente 1.048,22 euros brutos, que se sitúa entre el 20 por ciento y el 30 por ciento del salario bruto anual.'

No existe obstáculo para la adición desde el mismo momento en que lo pretendido, en definitiva, es reproducir el contenido de los hechos probados quinto y sexto de la sentencia de 12 de septiembre de 2019 dictada en los autos 606/19 por el Juzgado de lo Social nº 23 y que se referencia en el hecho probado tercero.

Como segunda petición revisora se solicita la adición de un hecho probado cuarto bis del siguiente tenor:

El número de proyectos en Wizink desde el momento de la subrogación

de la actora por SGS ha sido el siguiente:

Mes Año Número de proyectos

Julio 2018 13

Agosto 2018 12

Septiembre 2018 12

Octubre 2018 15

Noviembre 2018 12

Diciembre 2018 14

Enero 2019 12

Febrero 2019 14

Marzo 2019 12

Abril 2019 15

No existe obstáculo para la adición interesada cuyo contenido se desprende del folio 433 de autos. La razón de su estimación radica en que sirve para perfilar las circunstancias empresariales existentes en el momento de la decisión extintiva y en que, con independencia de cuál sea su final trascendencia para alterar el sentido del Fallo, como nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de febrero de 2003, y viene manteniendo con reiteración esta Sala 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina'.

En la misma línea recuerda la STS Pleno, 710/2017 de 26 Sep. 2017, Rec. 80/2017 que por lo que se refiere a la modificación de los HDP hemos de indicar que si bien venimos sosteniendo de manera uniforme que no procede la revisión de los hechos cuando la modificación o adición que se pretende no sea trascendente a los efectos del fallo, y en este sentido como la variación fáctica adición propuesta no llegaría a determinar - como veremos- cambio de sentido en la parte dispositiva, en principio debiera rechazarse de plano la adición pretendida. Pero no es menos cierto que pese a ello hemos también admitido [así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11 -; 19/12/13 -rco 37/13 -; SG 23/09/14 -rco 231/13 ; 21/10/14 -rco 11/14 -; y 03/02/16 -rco 31/15 -; SG 23/11/16 -rco 94/16 -] aquellas modificaciones que aún sin incidir en el fallo de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o -como en el presente caso- se trate de subsanar la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio

Como tercera solicitud revisora se interesa la adición de un hecho probado cuarto ter con el contenido que transcribimos:

'El cliente Wizink estaba conformado por las siguientes agencias

(folio 380):

SALESLAND

TYAME

TYAME OFFSHORE

NORLEY

RAINBOW

LEGALITAS

SHERRYTEL

GSS

ENKOTEAMS

Doña Fátima, además de Jefe de Cuenta del cliente Wizink, también se encargaba de las siguientes cuentas y proyectos:

TME CENTRO

TME CANARIAS

TME SUR

COREN GRILL

CC ANEC BLAU

CC GRAN VIA

CC EL ROSAL

CC VISTAHERMOSAS

CC ALBACENTER

PROYECTO INFLUENCERS

CC ASTERMAS

CC PORTAL DE LA MARINA

ARISTOCRACY MYSTERY

ENDESA

GENTALIA

BANKIA

DENTIX

BURGER KING

CETELEM'

Dicha modificación se basa en el folio 380, así como en los folios 422, 423, 424, 425, 428 y 429 de las actuaciones, y los folios 173 a 179 de las actuaciones. Esta vez la modificación no prospera porque lo que se afirma no deriva de la constatación de un error claro, directo y manifiesto. Tampoco se trata de una circunstancia relevante deducida directamente de los documentos citados. Por el contrario, la parte realiza una valoración de un extenso material probatorio para extraer las conclusiones que sienta lo que excede los límites que para la revisión impone el precepto procesal de cobertura.

Como cuarta pretensión se interesa la modificación del hecho probado octavo para el que se propone el siguiente texto alternativo:

'Que tras los 3 despidos por causas objetivas, el Departamento Wizink, quedó compuesto por 2 Jefes de Cuenta, Doña Laura y Doña Marí Juana, y 5 auditores, los tres trabajadores a los que se les comunicó la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y por Don Agustín ( Agustín) y Doña Amelia.'

La solicitud no prospera por cuanto se sustenta en prueba documental que se relaciona directamente con la testifical evidenciando así que no hay denuncia de error sino propuesta valorativa destinada a desplazar el criterio judicial.

La empresa, por su parte, inicia la revisión de los hechos probados interesando la adición de un hecho undécimo:

'UNDÉCIMO.- Que, el Convenio colectivo de aplicación es el Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública'.

No existe inconveniente para tal adición desde el mismo momento en que así se establece en la sentencia dictada por el propio Juzgado 23 el 12 de septiembre de 2019 en el procedimiento de reclamación de cantidad.

La segunda petición revisora se encamina a introducir un nuevo hecho duodécimo

'DUODÉCIMO.- Que la trabajadora venía percibiendo 3.579,72 euros anuales por encima de Convenio'.

La pretensión no se acepta porque si lo que se pretende señalar es que el salario anual era de 26.512 euros, tal dato ya consta en el hecho primero cuando se desglosa el salario en 1938'29 € más 271'38 € de p.p. cuyo total multiplicado por 12 mensualidades refleja la cantidad anual muy ligeramente superior de 26.516'04 €. Por lo demás, si la percepción citada es superior a lo establecido en Convenio es conclusión jurídica fruto de comparar lo percibido con lo establecido en el Convenio, conclusión que además no se cuestiona. En cualquier caso, su no constancia expresa en los hechos no es obstáculo, como tal conclusión, a que la parte pueda valerse de ello al formular las infracciones jurídicas.

TERCERO: Infracciones de derecho, art. 193.c) LRJS .

En sede jurídica la trabajadora alega la infracción de los artículos 26. 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, y la Jurisprudencia que los interpreta; así como la vulneración de los artículos 1256, 1124 y 1115 del Código Civil. Lo que pretende es el devengo e inclusión del bonus devengado y no percibido en el cálculo de la base reguladora indemnizatoria. Todo ello en relación con la STS de 11 de mayo de 2005, rec. 5737/2003 entendiendo que el salario regulador del despido es el percibido en el último mes, salvo circunstancias excepcionales. Igualmente cita diferentes SSTS sobre la retribución por objetivos ( STS 6 noviembre 2012, rec. 3940/2011 y STS 9 julio 2013, rec. 1219/2012 entre otras).

Partiendo del relato de hechos probados tal y como ha quedado conformado, las conclusiones que la Sala obtiene son las siguientes: 1) el salario es el que consta en el hecho probado primero, inalterado: 26.516'04 €; 2) no consta que en el contrato estuviese pactada retribución variable por objetivos; 3) lo único que consta es que en el 2017, y solo en y para este ejercicio, se establecieron unos objetivos determinados tras cuya consecución se produjo un abono en marzo de 2018; 4) en el ejercicio 2018 no se fijaron objetivos de tipo alguno, por lo que no se satisfizo bonus; 5) el establecimiento del bonus y de los objetivos depende de la aprobación final de RRHH que, si lo acuerda, procederá a comunicar a cada empleado el bonus base y los objetivos a principios de cada año.

A la vista de estos datos no puede afirmarse que por el hecho de haber percibido en una única ocasión un bonus, la trabajadora ostente el derecho a la retribución variable como si la misma estuviese incluida en su acervo contractual con obligación empresarial de proceder a la fijación de objetivos y, caso contrario, abonar la media de lo percibido o el cálculo mayor. Es así porque de lo único que existe constancia es de un acuerdo de un complemento salarial por objetivos para un año específico, 2017, sin que de tal acto pueda deducirse la voluntad empresarial de incluir en la remuneración de la trabajadora un sistema permanente de retribución variable. Antes al contrario, lo que se deduce es que la concreción del bonus se realizaba año a año y no necesariamente, sin que las condiciones de su fijación y devengo fueran perdurables en el tiempo.

Lógica consecuencia de cuanto antecede es la desestimación del motivo examinado.

En el tercer motivo de recurso denuncia la trabajadora la infracción de lo establecido en el art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 56.1 del Estatuto los Trabajadores, y la Jurisprudencia que los interpreta. Este motivo aparece directamente conectado con el segundo de los formulados por la empresa.

Cuestiona ahora la demandante que el error en el cálculo de la indemnización sea excusable tal y como ha considerado la sentencia de instancia. La argumentación relativa a la inclusión del bonus decae desde el mismo momento en que no ha prosperado el motivo precedente. En cuanto al argumento relativo al parámetro de la antigüedad a considerar, las partes discrepan en este extremo pues mientras la trabajadora considera que la conclusión judicial es correcta al computar las cuantías salariales por complemento de antigüedad (si bien su no inclusión por la empresa lo considera error inexcusable), la empresa demandada en el motivo segundo de su recurso, considera infringido el mismo precepto 53.1.b) del ET porque el Juzgador de instancia debería haber utilizado el salario anual realmente cobrado por la trabajadora durante el último año como base para el cálculo de la indemnización por despido y haberlo dividido entre 365 días en cuyo caso la indemnización resultante hubiera sido de 24.800 euros.

Para la empresa, con base en la aplicación del artículo 7 del Convenio Colectivo de aplicación y de la jurisprudencia relativa a la compensación y absorción, no correspondería a la trabajadora el percibo de cantidad alguna en concepto de complemento de antigüedad. A este respecto, el Convenio Colectivo de aplicación establece en su art. 7:

'1. Todas las condiciones económicas que se establecen en el presente Convenio, sean o no de naturaleza salarial, son compensables en su conjunto y cómputo anual con las mejoras de cualquier tipo que vinieran anteriormente satisfaciendo las empresas, bien sea por imperativo legal, Convenio Colectivo, laudo, contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria de las empresas o por cualesquiera otras causas.

2. Dichas condiciones también serán absorbibles, hasta donde alcancen y en cómputo anual, por los aumentos que en el futuro pudieran establecerse en virtud de preceptos legales, Convenios Colectivos, contratos individuales de trabajo y por cualesquiera otras causas, con la única excepción de aquellos conceptos que expresamente fuesen excluidos de absorción en el texto del presente Convenio'.

El Juez de instancia ha sido consecuente con su decisión adoptada en su sentencia de 12 de septiembre de 2019, autos 606/19, en la que consideró que los complementos abonados por la empresa no previstos en el convenio constituyen derechos adquiridos de conformidad con el art. 8 de la norma pactada que establece que se respetarán como derechos adquiridos, a título personal, las situaciones que pudieran existir a la fecha de la firma de este Convenio que, computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a las establecidas en el mismo. Para el juzgador de instancia no es posible compensar el complemento de antigüedad con las cuantías abonadas por encima de convenio en forma de complementos que operan como derechos adquiridos a título personal, estando obligada la empresa a abonar los conceptos retributivos de convenio entre ellos el complemento de antigüedad más las mejoras adquiridas a título personal. Sobre la base de este cálculo, la indemnización por despido es superior a la satisfecha por la empresa.

Semejante cuestión ha sido abordada por la STS de 25 de enero de 2017, rec. 2198/2015 que cambia la precedente doctrina establecida en la STS de 19 de abril de 2012, rec. 526/2011. En ella se analiza si es posible compensar una mejora voluntaria abonada por la empresa con el plus de antigüedad, mejora que a mayor abundamiento tenía la condición de derecho adquirido a título personal por cláusula de convenio similar a la que tiene en cuenta el juez de instancia.

Para el TS la mejora o derecho adquirido es tan condición más beneficiosa (CMB) como la mejora inicialmente establecida de tal forma que (e)sa identidad de efectos entre ambas especies de CMB -la inicial y la adquirida- comporta la más absoluta uniformidad de exigencias en su neutralización por vía de la absorción/compensación y la aplicación de la misma jurisprudencia en orden a los requisitos necesarios para que el fenómeno se produzca.

Y así tras efectuar un recorrido sobre los distintos criterios jurisprudenciales existentes concluye afirmando que si bien la circunstancia de que la 'mejora voluntaria' que de forma innominada se pactó en el contrato expresamente se hubiese adjetivado como 'compensable y absorbible', no supone -contrariamente a lo que la recurrida mantiene- singularización trascendente alguna respecto de la litis seguida por esta Sala en la decisión de contraste, y en la que estuvo ausente aquella específica previsión de absorbibilidad/compensación, de todas formas la reconsideración del tema nos lleva a rectificar el criterio en ella expuesto y a entender que la naturaleza personal de la mejora pactada en autos comporta suficiente homogeneidad con el también personal complemento de antigüedad utilizado como elemento compensador, como para consentir el mecanismo neutralizador.

Esta conclusión se impone teniendo en cuenta la ya referida -y flexible- doctrina sobre la homogeneidad de conceptos genéricos que no obedezcan a condiciones de trabajo singulares [éste sería el caso], y a que el concepto -jurídicamente indeterminado- de 'homogeneidad' no puede llegar a confundirse con una esencial 'igualdad', sino que se limita -DRAE- a lo 'perteneciente o relativo a un mismo género, poseedor de iguales caracteres', que en este caso sería el tratarse -uno y otro- de complementos 'personales', por atribuirse en atención a circunstancias de trabajador y no del trabajo realizado. En efecto, ese juicio de homogeneidad no puede sino referirse -sobre todo tras nuestra reciente doctrina en torno a la relativización del criterio- a la inclusión de ambos conceptos [compensado y compensador] en el mismo grupo de complementos salariales que contempla el art. 26.3 ET [condiciones personales; trabajo realizado; situación y resultados de la empresa], de manera que nuestra exigida 'similar causa atributiva' se limita a la mera pertenencia al mismo grupo de entre los tres citados, por cuanto que -entre otras razones- no puede razonablemente exigirse una mayor identidad -ya en la especie-, porque su exigencia anularía en la práctica el mecanismo neutralizador legal y contractualmente previsto (....)rectificando el criterio expuesto por la STS 19/04/12 [rcud 526/11 ], en el extremo relativo a negar la homogeneidad -posibilitadora de la absorción/compensación- entre complementos de la misma naturaleza personal y en especial su afirmación de que 'un 'complemento personal convenido', cuya naturaleza jurídica es claramente la de una condición más beneficiosa ... en cuanto tal, es precisamente inmune al juego de la compensación y la absorción'; afirmación contraria -por ello procede rectificarla- a la doctrina tradicional y actual de la Sala (aparte de las más recientes, citadas ya en el FJ Tercero, apartado 1, son de referir las SSTS de 29/03/02 - rec. 3590/99 -; 20/11/06 -rec. 3936/05 ; 12/05/08 -rec. 111/07 -; 13/11/08 -rec. 146/07 -; 03/12/08 -rcud 4114/07 -; 28/10/10 -rcud 4416/09 -; 26/09/11 -rco 149/10 -; 26/09/11 -rco 149/10 -; 26/09/11 -rcud 4249/10 -; 14/10/11 -rcud 4726/10 -; 19/12/12 -rco 209/11 -; 04/03/13 -rco 4/12 -; 16/10/13 -rco 101/12 ; 12/11/14 -rco 13/14 -; 16/09/15 -rco 330/14 -; y 21/04/16 -rcud 2626/14 -).

Lógica consecuencia de lo expuesto es la inexistencia de obstáculo para que opere la absorción y compensación entre el mayor salario percibido y el complemento de antigüedad, de tal forma que si la demandante viene percibiendo un salario total superior al que resulta de aplicar el salario total derivado de convenio, no tiene derecho a que este se adicione al salario ni, por consiguiente, al módulo regulador de las consecuencias económicas del despido. Por tanto, la sentencia ha incurrido en las infracciones denunciadas por la empresa en su tercer motivo de recurso, que se estima y obliga a la revocación parcial en este extremo deviniendo así innecesario el examen del motivo cuarto destinado a denunciar la infracción del art. 3.3 del ET y del quinto, centrado en la denuncia de infracción del art. 25 del Convenio Colectivo cuestionando el cálculo del complemento de antigüedad que consideramos no se tiene derecho a percibir. También como consecuencia se desestima el tercer motivo del recurso de la trabajadora.

En el cuarto motivo la parte demandante alega la infracción de lo establecido en el art. 51.1 del ET con cita de las STS/4ª de 27 enero 2014 -rec. 100/2013 - y STS/4ª/Pleno de 15 abril 2014 -rec. 136/2013 -, 23 septiembre 2014 -rec. 231/2013 -, 20 abril 2016 - rec. 105/2015- y 20 julio 2016 -rec. 303/2014 -, así como la STS/4ª de 12 mayo 2016 -rcud. 3222/2014, entre otras. Tras diversas argumentaciones termina concluyendo que no aparece justificada la extinción por cuanto la actora estaba encargada de otras cuentas no asociadas a Wizink, porque en el departamento de Wizink no han sido suprimidos puestos de trabajo, ni de campo ni de jefes de cuenta por lo que no ha existido una amortización real y que la causa productiva invocada en la carta de despido, aun siendo autónoma e independiente en nuestra legislación laboral, pero no parece pueda resultar la misma suficiente como para extinguir un puesto de trabajo, más aún, si cabe, cuando el trabajador tiene una antigüedad importante, si no se asocia a otros datos (como los de facturación, por ejemplo) quepermitan percibir la empresa tiene dificultades en su funcionamiento que le exigen reducir su plantilla. Nada aporta la empresa sobre dichos datos que permitieren percibir ese sobredimensionamiento de la plantilla y vacío de funciones a los que se refiere la carta extintiva.

La argumentación del recurso insiste en sostener que se trata de una causa productiva cuando, en realidad, la causa es organizativa y, por lo tanto, los criterios de enjuiciamiento son diferentes. Así como recuerda con rigor el juez a quo:

'concurren cuando se producen cambios, entre otros posibles ámbitos de la estructura organizativa de la empresa, en el diseño y funcionamiento de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, que generan sobrantes de plantilla' (...). Los sistemas de trabajo son el conjunto de elementos organizados relacionados con la gestión de la fuerza de trabajo. Los métodos de trabajo son maneras de hacer una determinada operación o tarea. En general estas causas responden, normalmente, a la aplicación de criterios de racionalización y optimización del trabajo, determinantes de la puesta en práctica de medidas de reestructuración, reordenación, unificación, centralización, homogeneización o simplificación organizativa'.

Expone en ese sentido esa sentencia diversos criterios doctrinales, medidas que los tribunales han contemplado como causas organizativas, concretamente, de manera similar a la alegada por la demandada en la carta de despido: 'a) Reordenación de un departamento en aras de un mejor aprovechamiento de los recursos ( STSJ Madrid 24-6-03, rec 1277/03 ) (...). Bajo esta perspectiva doctrinal, la implantación de un sistema de gestión informatizado que sustituye otro anterior obsoleto'.

Resulta indudable, que en el presente caso, la fusión de dos empresas ha conducido a aplicar criterios de mayor productividad y rentabilidad que han conducido a adoptar medidas de modificación sustancial de condiciones de trabajo para ajustar horarios y jornada a las necesidades de los clientes de la empresa y a la reducción del personal de campo, de los auditores, mediante dos despidos objetivos por esta causa organizativa, lo que ha conducido también a innecesaridad de contar con dos jefes de cuenta y a reducir éstos de 2 a 1, habiendo decidido la empresa dentro de su poder de dirección y libertad de organización, a elegir a la demandante.

Como hemos señalado en nuestra sentencia de 8 de junio de 2018, de esta misma sección de Sala es doctrina jurisprudencial reiterada que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( SSTS de 13 febrero 2002 , 19 marzo 2002 , 21 julio 2003 , 31 enero 2008 y 16 de septiembre de 2009 ). Este grupo de causas tienen su origen en los cambios que se producen en sectores limitados de la vida de la empresa, a diferencia de las económicas que se refieren a la rentabilidad de la entidad en su conjunto ( STS 21-7-03 ) y se proyectan en el plano de la competitividad de la empresa, pudiendo aparecer totalmente desvinculadas de la existencia de pérdidas o resultados económicos desfavorables.

Para que tales cambios por causas organizativas y productivas puedan operar como causa de extinción colectiva o individual de relaciones laborales será preciso que provoquen una reducción real de las necesidades de mano de obra, de modo que la medida permita mantener o restablecer la equivalencia entre las nuevas exigencias y el personal contratado para atenderlas.

Concurren cuando se producen cambios, entre otros posibles ámbitos de la estructura organizativa de la empresa, en el diseño y funcionamiento de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, que generan sobrantes de plantilla. Debe producirse un evento objetivo previo que a su vez justifique la nueva medida reorganizativa, que es la que determina finalmente la extinción de los contratos de trabajo ( STS 21-4-14 y TSJ Madrid 25-11-13, rec. 1799/13 ).

Los sistemas de trabajo son el conjunto de elementos organizados relacionados con la gestión de la fuerza de trabajo. Los métodos de trabajo son maneras de hacer una determinada operación o tarea. En general estas causas responden, normalmente, a la aplicación de criterios de racionalización y optimización del trabajo, determinantes de la puesta en práctica de medidas de reestructuración, reordenación, unificación, centralización, homogeneización o simplificación organizativa. Entre estas medidas los tribunales han contemplado las siguientes:

a) Reordenación de un departamento en aras de un mejor aprovechamiento de los recursos ( STSJ Madrid 24-6-03, rec 1277/03 ).

b) Reestructuración organizativa con cierre de determinadas delegaciones a la vista de los cambios operados en los sistemas de contratación por parte de los clientes ( STSJ País Vasco 22-5-09 ) o los resultados alcanzados ( STSJ Aragón 19-12-12, rec 692/12 ). Siempre que se acredite que la reorganización provoca exceso de plantilla, o el sobredimensionamiento de la misma ( STSJ Valladolid 29-10- 14, rec 994/12 ), o cuando el descenso de las obras obliga a una reestructuración del organigrama empresarial que vacía de contenido los puestos afectados ( STSJ Madrid 21-7-14, rec. 219/14 ; 31-10- 14, rec. 419/14 )

c) Cierre del centro de trabajo en el que el trabajador presta servicios al haberse cerrado el centro comercial en el que aquel se ubicaba, a pesar de que la empresa tenga otros centros de trabajo en la misma localidad ( STS 21-12-12 ).

d) Reorganización subsiguiente a los procesos de fusión de empresas, como cuando una operación mercantil conlleva la agrupación de las instalaciones y oficinas, generadora de duplicidades, en particular en los puestos de trabajo relativos a los servicios de apoyo administrativo, recepción y servicios generales a los departamentos productivos, determinante de un exceso de plantilla ( STSJ Aragón 11-6-13, rec. 209/13 ), o la unificación de las redes de distribución de los productos ( STS 23-1-08 ), o la refundición de dos despachos de abogados acompañada de una reducción del número de letrados y correlativa minoración del número de administrativos ( STSJ Baleares 11-7-11 ), o la fusión de entidades del sector público como consecuencia de un mandato legal ( STSJ Madrid 25-11-13, rec. 1799/13 ). Se ha considerado que la fusión empresarial provoca objetivamente la necesidad de reorganización de la nueva empresa, lo que provocará normalmente causa organizativa ( STS 28-1-15, rec. 87/14 ), aunque será preciso, para justificar las extinciones, el examen pormenorizado de departamentos y funciones que acrediten la necesidad de amortizar puestos de trabajo ( STS 25-3-15, rec 395/14 ).

e) Asunción de una contrata o concesión administrativa por una nueva empresa con su propia estructura directiva que determina una duplicidad de trabajadores para desempeñar el mismo puesto ( STSJ Sevilla 23-6-09 ). También la pérdida de contrata, que provoca automáticamente el sobredimensionamiento de la plantilla ( SAN 10-3-14 ), así como los excesos de plantilla, para adecuarse a la reducción del volumen de negocio.

En el caso de autos existe un evento previo como es la fusión por absorción de la empresa que ha llevado a la empleadora dentro de su criterio a decidir MSCT y a la reducción de personal, es decir, a una diferente forma de ordenación del departamento que ha provocado sobredimensionamiento de plantilla. Así lo ha entendido el juez de instancia cuyo criterio al considerarse acertado se comparte y, por tanto, se confirma.

Lógica consecuencia de cuanto antecede es la revocación parcial de la sentencia de instancia en el único extremo relativo al importe de la indemnización que corresponde a la demandante.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por Dña. Fátima contra la sentencia de instancia. Estimando el recurso de suplicación formulado por la empresa SGS TECONOS S.A. contra la misma sentencia que se revoca parcialmente considerando correcto el cálculo indemnizatorio efectuado en su día por la empresa y confirmando el resto de sus pronunciamientos, Se acuerda la devolución del depósito constituido por la empresa para recurrir dándose a la consignación el destino legal. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000002720.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.