Sentencia Social Nº 5160/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4990/2008 de 18 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 0004990 /2008-MDM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

RICARDO RON LATAS

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, DIECIOCHO DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004990/2008 interpuesto por D. Luciano y por el CONCELLO DOS

BLANCOS, contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE, siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Luciano , en reclamación de DESPIDO, siendo demandado el CONCELLO DOS BLANCOS, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000313/2008 sentencia con fecha uno de Agosto de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la pretensión subsidiaria la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicio por cuenta ajena para el Concello de Os Blancos mediante los siguientes contratos temporales, categoría y salario: 1° Contrato.- Inicio 1-7-96 Fin 30-9-96; 2º Contrato.- Inicio 1-5-97 Fin 30-10-97; 3º Contrato.- Inicio 3-11-97 Fin 15-7-98; 4° Contrato.- Inicio 31-7-98 Fin 30-6-99; 5° Contrato.- Inicio 1-7-99 Fin 30-9-99; 6° Contrato.- Inicio 1-10-99 Fin 4-10-99; 7° Contrato.- Inicio 16-7-00 Fin 15-10-00; 8° Contrato.- Por obra o servicio determinado a tiempo completo.- Inicio 28-5-01 Fin 27-1-02; 9° Contrato.- Inserción.- Inicio 1-7-02 Fin 31-3-03; 10° Contrato.- Inserción.- Inicio 11-6-03 10-3-04; 11° Contrato.- Por obra o servicio determinado.- Inicio 1-7-04 Fin 30-6-05; 12° Contrato.- Por obra o servicio determinado.- Inicio 19-12-05 Fin 30-6-06; 13° Contrato.- Por obra o servicio determinado.- Inicio 20-7-06 Fin 19-4-07; 14° Contrato.- 4-6-07. Objeto del contrato intervención rápida en todo o Concello de Os Blancos. Subvencionado. La categoría profesional es la encargado y salario de 973,91 ? incluida prorrata de pagas extras.- SEGUNDO.- En fecha de 7-5-07 por la Delegación provincial de la Consellería de Traballo se dictó resolución concediendo una subvención al ayuntamiento demandado para contratar mediante contratos temporales por obra y servicio determinado (Grupo Municipal de intervención rápida) a 12 trabajadores durante 9 meses.- TERCERO.- El día 27-6-07 fue despedido siendo declarado nulo por sentencia del Juzgado de lo social n°1 de Orense de fecha 17-10-07 y ratificado por el TSJ de Galicia en fecha 122-08.- CUARTO.- El día 4 de marzo, el demandante recibió una carta con el tenor literal siguiente: "Que o contrato de traballo que unía a Luciano como Encargado de Intervención rápida en todo o Concello de Os Blancos subvención, extinguiuse o día 3 de marzo de 2008 no que se produxo o fin de servicio o transcurrir os 9 meses entre la data de alta o día 4 de xuño de 2007 ata 0 3 de marzo de 2008, conforme a la resolución del Expediente NUM000 da Delegación Provincial- Servizo de promoción de emprego da Consellería de Traballo pola que se concedía la subvención para a contratación dos traballadores por un periodo de 9 meses..." Junto al demandante se dio la baja al resto de trabajadores, aunque cuatro trabajadores, incluido dos que iban en la lista del alcalde siguen trabajando haciendo un poco de todo.- QUINTO.-El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.- SEXTO.- El demandante percibió como prestación de desempleo desde el 4-3-08 al 12-6-08, la cantidad de 2.073,35 ?.- SÉPTIMO.- El 3-4-07 se presentó reclamación previa que no fue contestada, presentando demanda en el decanato el día 30 de abril del presente año."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la pretensión subsidiaria alegada por Luciano frente al CONCELLO DE OS BLANCOS debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo el 3-3-08 y en consecuencia condeno al citado Concello a que a su opción readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone la cantidad de 3.221,66E en concepto de indemnización, así como lo salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la de la presente resolución, teniendo en cuenta que el salario diario es 32,46 Euros, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por el Concello demandado ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución y descontando de dichos salarios la cantidad de 2.073,35 ?."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por ambas partes, siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la Sentencia de Instancia tanto el trabajador como el Ayuntamiento condenado, solicitando sólo el primero -a través del artículo 191.a) LPL - la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión (artículo LPL en relación con los artículos ); instando ambos -por la vía del artículo 191.b ) LPL- la modificación del relato histórico y denunciando -cauce del artículo 191.c) LPL - la infracción de los artículos 14 y 23 CE y 55.5 ET -por parte del trabajador- y del artículo 49.1.a) y b) ET , en relación con los artículos 12 y 15 ET , artículo 1 Ley 12/2001y RD 2720/1998 -por parte de la empresa-. Y el Ministerio Fiscal se adhiere al Recurso de Suplicación formulado por el actor.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas habría de comenzarse por el motivo de nulidad, que ha de rechazarse bajo el siguiente argumento: la nulidad constituye «un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación causa indefensión» (SSTS 11/12/03 Ar. 2004/2577; 30/01/04 -rcud 3221/2002 -). Y el hecho de que la Magistrada de Instancia no haya hecho uso de la inversión de la carga de la prueba, prevista en el artículo 179 LPL , no significa que se haya realizado el supuesto previsto en el artículo 191.a) ET , porque faltaría la indefensión que puede -y debe obtenerse en esta Instancia-, dado que -como explicitaremos al tratar la censura jurídica- sí creemos que concurren los indicios suficientes para producirse aquélla y obtendremos las consecuencias correspondientes de esa conclusión; aparte de que retrasaría la solución del contencioso innecesariamente.

TERCERO.- 1.- Las alteraciones propuestas por el actor sólo pueden ser admitidas en parte:

(a) La primera a cuarta no se acogen, porque -siquiera esta Sala no desconoce su Sentencia y su contenido- la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada - vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia (SSTS 04/06/76 Ar. 3434 y 05/07/90 Ar. 6059 ; y SSTSJ Galicia 12/11/07 R. 4638/04, 05/03/08 R. 122/08, 30/05/08 R. 1288/08, 17/10/08 R. 3753/08, etc .).

(b) La quinta y la sexta, empero, se asumen, porque se fundamentan en documentos hábiles al efecto y pueden resultar trascendentes a los fines del recurso; siquiera no se admite la referencia al Sr. Hernan , pues no es parte en este proceso y, por ende, tampoco va a ser afectado. De manera que se incluirán unos nuevos ordinal octavo y otro noveno que digan, respectivamente, que «El nuevo Alcalde, para sustituir a tres trabajadores que despidió, contrató a tres personas, dos de ellas pertenecientes a su partido (Doña Azucena y Don Nicanor )» y «El actor instó la ejecución de la sentencia firme del Juzgado de lo Social número Uno de Orense, por el primer despido, declarado nulo, el día 28 de Abril de 2008, estando su cumplimiento íntegro de esa resolución judicial pendiente a la fecha del segundo despido».

(c) La séptima no puede aceptarse, dado que se refiere -tal como ya precisamos en la letra anterior- a un trabajador que no ha sido parte en este proceso.

2.- En cuanto a las modificaciones propuestas por la empresa sólo se admite la correlativa al ordinal sexto, que supone la inclusión de una frase que diga «causando baja por colocación el 12/06/08», pero no la primera. El motivo es que, aparte de que es una mera cuestión de redacción o estilo, ajena a la finalidad de la Suplicación (valgan por todas, SSTSJ Galicia 02/12/08 R. 4229/08, 27/10/08 R. 4270/08, 17/10/08 R. 3753/08, etc .), tal como se ha indicado en muchas ocasiones (valgan por todas, las SSTSJ Galicia 21/10/08 R. 3973/08, 04/10/08 R. 3853/05, 26/06/08 R. 2294/08, 05/06/08 R. 1694/08, 30/04/08 R. 1171/08 ,...), en el relato de hechos han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos -controvertidos- que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley (STS 22/01/98 Ar. 7 ), sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiéndose -incluso- la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión (SSTS 11/12/97 Ar. 9313, 01/07/97 Ar. 6568 , etc.).

Como puede advertirse fácilmente y se ha explicitado en la propia Sentencia de Instancia, la existencia de una subvención no determina la temporalidad del vínculo ni habilita para extinguirlo procedentemente, si los servicios son permanentes u ordinarios.

CUARTO.- 1.- Ya en el campo jurídico, hemos de acoger el recurso planteado por el actor, dado que concurren elementos suficientes para proceder a una inversión de la carga de la prueba. En particular, nos hemos centrado en anteriores ocasiones - sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 14/11/08 R. 4383/08, 05/11/08 R. 4103/08, 15/10/08 R. 3104/08, 12/07/08 R. 2777/08 , etc.-en que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba (SSTC 38/1981, de 23/Noviembre; 47/1985; 38/1986; 114/1989; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993; 180/1994; 136/1996, de 23/Julio; 20/1997, de 06/Mayo; 29/2002, de 11/Febrero; 30/2002; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3, 4 y 5 ; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2; 144/2005, de 06/Junio, F. 3; 171/2005, de 20/Junio, F. 3; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6; 138/2006, de 8/Mayo, F. 5); y también, en la misma línea, que «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL (SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 5 ). «Necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador» (SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 4 ).

De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba (SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 4; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 90/1997, de 06/Mayo, F. 5; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5 ; 114/2002, de 20/Mayo; 05/2003, de 20/Enero, F. 6; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4; 74/2008, de 23/Junio F. 2).

2.- Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [STC 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2 ), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» (SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 5; 85/1995, de 06/Junio, F. 4; 144/2005, de 06/Junio, F. 3; 171/2005, de 20/Junio, F. 3 ), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» (STC 207/2001, de 22/Octubre, F. 5 ) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 17/2003, de 30/Enero, F. 3; 98/2003, de 02/Junio, F. 2; 188/2004, de 02/Noviembre, F. 4; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3; 175/2005, de 04/Julio, F. 4; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5; 168/2006, de 05/Junio, F. 4; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4; 74/2008, de 23/Junio F. 2 ).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión (SSTC 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 87/1998, de 21/Abril; 293/1993, de 18/Octubre; 140/1999, de 22/Julio; 29/2000, de 31/Enero; 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3; 136/2001, de 18/Junio; 142/2001, de 18/Junio, F. 5; 207/2001, de 22/Octubre; 214/2001, de 29/Octubre; 14/2002, de 28/Enero, F. 4; 29/2002, de 11/Febrero, F. 5; 30/2002, de 11/Febrero, F. 5; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 48/2002, de 25/Febrero F. 5; 84/2002, de 22/Abril F. 3, 4 y 5 ; 5/2003, de 20/Enero; 617/2003, de 30/Enero; 151/2004, de 20/Septiembre; y 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6). Y «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» (ATC 89/2000, de 21/Marzo; y SSTC 17/2003, de 30/Enero; y 151/2004, de 20 /Septiembre). No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas (SSTC 111/2003, de 16/Junio, F. 4; 79/2004, de 5/Mayo, F. 3; 168/2006, de 05/Junio, F. 6 ).

3.- Presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (SSTC 293/1993, de 18/Octubre, F. 6; 85/1995, de 06/Junio, F. 4; 82/1997, de 22/Abril, F. 3; 202/1997, de 25/Noviembre, F. 4; 74/1998, de 31/Marzo, F. 2; 214/01, de 29/Octubre, F. 4; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3; 17/2003, de 30/Enero, F. 4; 49/2003, de 17/Marzo, F. 4; 171/2003, de 29/Septiembre, F. 3; 188/2004, de 2/Noviembre, F. 4; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ); «en lo que constituye [...] una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria [STC 114/1989]» (SSTC 87/2004, 10/Mayo, F. 3; 144/2005, de 6 /Junio, F. 3; 171/2005, de 20/Junio, F. 3; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6). En realidad, se trataría de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989, de 22/Junio, F. 4 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador [SSTC 38/1981, de 23/Noviembre, F. 3; y 136/1996, de 23/Julio, F. 6, por ejemplo] (STC 138/2006, de 8/Mayo, F. 5; 74/2008, de 23/Junio F. 2 ).

Más en concreto, «es cierto que, cuando se analizan supuestos de finalización de contratos temporales, el hecho de que los mismos se extingan en la fecha y en las condiciones que habían sido previstas por las partes en el momento de su celebración puede permitir neutralizar el indicio probatorio de la vulneración de derechos fundamentales que pudiera haberse aportado, dado que la extinción se produce en los términos previstos desde un principio y no parece, por tanto, que pueda estimarse influida por cualquier reclamación o acción judicial que hubiera podido ejercerse durante el transcurso de la relación. Sin embargo, este dato no es siempre por sí mismo suficiente para entender que ello deba ser necesariamente así», cual ocurre cuando el trabajador contratado sucesivamente por diez años bajo la apariencia de arrendamiento de servicios y que reclama para regularizar su relación laboral, es cesado a la terminación del último contrato, sin que en momento alguno se hubiese cuestionado su capacidad profesional y llevando cabo nuevo contrato de iguales características con tercera persona (SSTC 144/2005, de 06/Junio, F. 3; 171/2005, de 20/Junio PSS, F. 3 ) o cuando a la trabajadora, contratada desde el año 2000 por sucesivas obras o servicios determinados para el desarrollo de las actividades relacionadas con el plan provincial de servicios sociales comunitarios, se le extingue el último contrato suscrito en 2003, una vez conocido su estado de gravidez y contratándose a otro trabajador para otro plan anual (STC 74/2008, de 23/Junio F. 3 ).

QUINTO.- Proyectando estos asertos jurisprudenciales sobre nuestro marco fáctico, advertimos que concurren esos indicios o pruebas verosímiles de las que habla la jurisprudencia (STC 74/2008, de 23/Junio F. 2 ), puesto que, primero, el actor ha sido contratado mediante contratos temporales durante los últimos doce años, algunos sin solución de continuidad; segundo, en Junio/07 fue despedido y el acto se calificó por Sentencia firme como nulo -12/02/08-; tercero, el 04/03/08 se le despide de nuevo por finalización de contrato, cuando todavía no se había ejecutado la Sentencia anterior; cuarto, el despido se calificó como nulo en base a una represalia política contra el actor y otros; quinto, el contrato último extinguido se hizo bajo el concepto de intervención rápida y sobre la base de una subvención concedida por la Consellería de Traballo para contratar personal para el GRUMIR; sexto, junto al actor se despidieron once, pero se contrataron tres personas para hacer el mismo trabajo, dos de la cuales son del mismo partido que el Alcalde; y séptimo, los servicios siguen produciéndose por parte de otros trabajadores. En otras palabras, la relación laboral del actor era indefinida ya -pese al ropaje de temporalidad con el que se le vistió-, por lo que la extinción se producido nuevamente como represalia al mismo por su afinidad política, dato remachado por la proximidad temporal de la anterior Sentencia estimatoria -de hecho, no ha dado tiempo a ejecutarla- y la subsistencia de los servicios que son prestados ahora por militantes del partido gobernante. Queda claro que concurren suficientes indicios o pruebas verosímiles de la vulneración de un derecho fundamental (artículo 16 CE ) y ha de acordarse la inversión de la carga de la prueba; mas el empresario no ha acreditado de ningún modo -las pruebas son abrumadoras en su contra- una justificación razonablemente ajena a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Por el contrario, se insiste en la temporalidad de una relación de más de una década, bajo diferentes contratos fraudulentos, sin precisar más motivo extintivo que una subvención, cuando ese criterio no ha sido empleado para los trabajadores afiliados a su partido y existe una consolida jurisprudencia negando su virtualidad.

SEXTO.- 1.- Estimada la censura del trabajador y considerado el despido nulo, huelga pronunciarse sobre el primer motivo postulado por el Ayuntamiento, puesto que en él se sostiene la procedencia del cese, algo incompatible con nuestra decisión. Sin embargo, la segunda sí ha de merecer respuesta, dado que las cantidades percibidas por trabajo prestado en otra empresa durante la sustanciación del procedimiento impugnatorio en Instancia han de deducirse de los salarios de tramitación a satisfacer por despido nulo (SSTS 29/01/87 Ar. 174; 29/01/87 Ar. 175; 27/02/90 Ar. 1240; 11/05/90; 30/04/90 Ar. 3511; 13/05/91 -Sala General- Ar. 3907; 02/12/92 Ar. 10050; 19/05/94 Ar. 4284; 14/03/95 Ar. 2010. Se mantuvo la postura opuesta en la de 09/10/89 Ar. 7131 ). La finalidad de los preceptos reguladores «es no perjudicar al trabajador, que cesado ilegalmente en su puesto de trabajo, pretende seguir en el desempeño del mismo», por lo que no tiene derecho a ellos cuando simultáneamente se perciben por la realización de otro trabajo -artículo 56.1.b) ET -, o está suspendido el contrato de trabajo -artículo 103 LPL - o cuando a pesar de ser requerido a prestar trabajo durante la sustanciación del proceso el trabajador se niega a ello -artículo 227 LPL- (SSTS 30

Por lo tanto, conocida la colocación a partir de una determinada fecha, mas desconocidos los emolumentos abonados por ella, debería permitirse, al menos, en cuanto a este exclusivo punto, su cuantificación en la fase de ejecución de esta Sentencia. No ha de olvidarse que los preceptos citados no impiden que, cuando la sentencia no fija la cuantía de los salarios de tramitación y acude a la formula genérica de condena de salarios de tramitación en los términos establecidos en el artículo 56 ET , se puedan concretar en momento posterior, que sería en el trámite de ejecución, al que necesariamente habría que acudir cuando se tratase de salarios correspondientes al período que medie entre el acto de juicio y la fecha de notificación de sentencia y con «ello en nada se atenta [...], contra la preclusividad de los actos procesales y la firmeza de los mismos, y, sin embargo se impide la consumación de actos ejecutados en fraude de Ley [art. 6.4 CC], puesto que es el propio ejecutante el que está en posición idónea para conocer si concurre la situación a que alude el art. 56.1.b) ET , lo que ocurre si se solicita la ejecución de salarios de tramitación a conciencia de que no se tiene derecho a ellos por estar trabajando y percibir otras retribuciones, dado el carácter compensatorio de las mismas establecido en el citado art. 56 , y por tanto, se debe aplicar la norma que se estaba tratando de eludir, pues corresponde a los órganos judiciales impedir o no favorecer la consecución de resultados prohibidos por el Ordenamiento Jurídico» (STS 05/05/04 -rcud 1957/03- Ar. 4364 ). Luego, no hay ningún impedimento -a lo que creemos- para que se remita a la fase ejecutoria la determinación de un nuevo sustraendo -cantidad recibida por el nuevo trabajo-, una vez que esa colocación es ya un hecho.

2.- En definitiva, tal y como se fijó en la Instancia -ordinal sexto-, el trabajador ha percibido determinadas cantidades en concepto de desempleo, que han de deducirse de esos salarios de tramitación; descuento -además- que podría incrementarse si en ejecución de sentencia se llegasen a acreditar los salarios percibidos en esa colocación del 12/06/08 . En consecuencia, y asumiendo en este punto el recurso del Ayuntamiento,

Fallo

Que con estimación del recurso que ha sido interpuesto por Don Luciano , revocamos la sentencia que con fecha 01/08/08 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Orense , y acogiendo la demanda declaramos NULO el despido de que ha sido objeto el 04/03/08 por parte de su empleador, condenando al AYUNTAMIENTO DE OS BLANCOS a que readmita inmediatamente al actor y lo reponga en las mismas condiciones que disfrutaba al producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir, a razón -s.e.u.o- de TREINTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (32,46 ?) diarios, con deducción de DOS MIL SETENTA Y TRES EUROS Y TREINTA CINCO CÉNTIMOS (2.073,35?) y de la cantidad que pueda corresponder por su colocación a partir del 12/06/08. Todo ello con intervención del Ministerio Fiscal.

Asimismo, se estima en parte el recurso interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE OS BLANCOS en lo referente a los salarios de tramitación y en los términos expresados en el párrafo anterior.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.