Sentencia Social Nº 5166/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5229/2005 de 06 de Julio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

Nº recurso: 5229/2005

NIG :

MT

ILMA. SRA. ÁNGELES VIVAS LARRUY

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 6 de julio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5166/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Estela frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 2-2-2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 583/2004 y siendo recurrido/a AMBULANCIAS SAN PATRICIO, S.L., MUTUAL CYCLOPS, INSS TARRAGONA y TGSS TARRAGONA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7-7-2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2-2-2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda presentada por Estela contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA CYCLOPS, y AMBULANCIAS SAN PATRICIO, SL, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones cursadas en demanda".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- LA demandante, Estela , nacida el 8 de noviembre de 1981, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , siendo su profesión habitual la de camillero.

El normal desarrollo de la profesión de camillero comporta además de las propias del traslado de enfermos en camilla, realizar tareas auxiliares y complementarias relacionadas con el vehículo y con el enfermo necesario para la correcta prestación del servicio (seguimiento del enfermo, limpieza de la ambulancia...).

SEGUNDO.- La actora trabaja y trabajaba para la empresa Ambulancias San Patricio, SL, dedicada al transporte de enfermos y accidentados, cuando sufrió accidente de trabajo el 30.6.02.

La empresa tenía concertada en dicho momento la cobertura de las contingencias derivadas de accidente laboral con la mutua Cyclops, estando al corriente en el pago de las cotizaciones.

TERCERO.- Consecuencia del accidente la actora sufrió entornosis del tobillo izquierdo, que requirió intervención quirúrgica y posterior rehabilitación.

Por la Mutua Cyclops se da el alta de la incapacidad temporal iniciad a raíz del accidente e insta del INSS inicio de expediente de calificación de lesiones residuales derivadas de accidente de trabajo.

Iniciado el expediente ante el INSS la actora es reconocida por el CRAM el 25.2.03, cuyo dictamen es asumido por la CEI el 18.3.04, proponiendo, conforme al siguiente cuadro residual: "Ligera disminución de la movilidad del pie izquierdo. Atrofia de pierna 0,5 cm. Cicatriz quirúrgica maleolo externo de tobillo izquierdo", que sea declarado la trabajadora afecta de lesiones permanentes no invalidantes conforme el baremo 102 y 110. Dicho dictamen propuesta señala como profesión de la trabajadora la de camillero.

El INSS en resolución de 25.3.04, hace suya la antedicha resolución. que se da por reproducida al obrar junto con la demanda, en la que en ningún momento se alega el padecimiento de patología psiquiátrica alguna.

CUARTO.- La actora padece en la actualidad:" Un déficit de flexión plantar de tobillo izquierdo bajo carga de -29,2º, sin signos de dolor durante la ejecución del movimiento, con movimiento de pronosupinación de la articulación subastragalina izquierda compatible con la normalidad. Déficit global de fuerza en pierna izquierda de entre un 40%-50%, congruente con un déficit de propulsión del antepie izquierdo durante la marcha. Cicatriz quirúrgica maleolo externo de tobillo izquierdo".

QUINTO.- la base reguladora de la prestación, no discutida, es de 9.959,39 euros anuales para la total, y en su caso de 28,93 euros al día para la parcial":

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó la codemandada Mutua Cyclops, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de la actora, en la que pretendía se declarase que las secuelas que presenta en la pierna izquierda la constituyen en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para el desempeño de su profesión habitual de camillera y no sólo son lesiones permanente no invalidantes, como se calificaron en vía administrativa.

Frente a ella se alza el recurso de suplicación interpuesto por la demandante, pretendiendo la revisión del relato histórico, con amparo genérico en lo previsto en el art. 188 de la Ley de Procedimiento Laboral, a fin de que al hecho primero de aquel se le adicione un nuevo párrafo, con el siguiente contenido: "Las funciones que la trabajadora se ve obligada a realizar en el desempeño habitual de su trabajo como CAMILLERA DE AMBULANCIAS, son las siguientes: transporte de enfermos mediante su colocación en la camilla con posterior traslado de la misma por terrenos o superficies impredecibles (Ej: escaleras, terrenos arenosos de playas o campo, superficies mojadas, cuestas ...etc), debiendo con cierta frecuencia, a la vista de la gravedad del estado del enfermo, acelerar el paso.

No se cita ningún documento o pericia de las que se deduzcan tal relato.

El motivo no puede acogerse, ya que reiterado doctrina legal (S.S. del T.S. 17-1- y 31-10-1988 y 29-10-2002 ) exige como requisitos para apreciar el error de hecho en la valoración de la prueba los siguientes: a) especificación de la equivocación del Juzgador y la concreta rectificación, supresión o adición que se interesa del relato histórico; b) designación de forma individualizada de los documentos obrantes en autos que demuestren dicha equivocación de manera clara, evidente e inequivoca, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones; c) proposición de la introducción en el relato histórico de datos de ese carácter, no conclusiones o valoraciones de carácter jurídico; d) trascendencia de la revisión postulada en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. En el supuesto de autos la parte recurrente no señala prueba idónea al efecto revisorio pretendido (art. 191 b) y 194.3 de la L.P.L.) trasladando a la Sala función propia de un recurso ordinario, no extraordinario como es el de suplicación.

SEGUNDO.- Sin cita especifica del precepto procesal de amparo (art. 191 c ) de la L.P.L.) y sí la genérica del art. 188 de la misma, se formula por la recurrente la censura jurídica de la sentencia de instancia, a la que atribuye infracción de normas sustantivas, por inaplicación del art. 137.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , pues, a su entender, las secuelas constatadas en el hecho cuarto de la misma la constituyen en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de camillera.

Tampoco este motivo puede acogerse. La incapacidad permanente total es definida en el art. 137.4 de la L.G.S.S., Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , en vigor según la Disposición Transitoria 5º Bis, añadida por el art. 8.2 de la Ley 245/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del SIstema de Seguridad Social, como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pudiendo dedicarse a otras distintas, debiendo tenerse en cuenta que aquella no es esencialmente coincidente con la actividad específica que se realice en un determinando puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o puede destinarle en uso de su facultad de movilidad funcional, según previsión del art. 39 del E.T. (S.T.S a la que ahora se refiere art. 8 de la Ley 24/1997 de julio precitada, precisando que la expresión "profesión habitual", ha de entenderse referida a "profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional que se define en la ley, no cabe su declaración si no tiene trascendencia sobre la profesión que desarrollaba el trabajador en el momento del accidente y así se han de poner en relación las secuelas con el profesiograma laboral para determinar la repercusión de aquellas sobre el desempeño de ésta.

La incapacidad permanente parcial la define el texto legal (artº 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social , vigente por virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional 5ª bis, introducida por le artº 8- dos de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del sistema de Seguridad Social, en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario de éste) como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución de rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional etc.), como cualitativos, (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.) Así pues no cabe establecer , en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral.

En el supuesto de autos, inmodificado el relato histórico, no puede sino llegarse a la misma conclusión a que llegara la Juzgadora de instancia, pues el profesiograma laboral propio como camillera puede desarrollarlo, aun cuando sea con alguna mayor dificultad y aun penosidad. Del hecho que concurra esta circunstancia en el desempeño de alguna tarea de su profesión habitual no deriva necesariamente una disminución de rendimiento en el porcentaje legal precitado. No basta su alegación, sino que es precisa la concreción de qué tareas están limitadas, cuál sea su significado en relación a la jornada de trabajo y en definitiva que ello repercute significativamente en su rendimiento y esa prueba específica no se ha producido. La parte recurrente efectúa una serie de disquisiciones sobre el alcance de las secuelas en pierna izqueirda en relación con alguna circunstancia en que haya de desarrolalrse su actividad, en situacions puntuales, pero no se acreditan ni la permanencia con que éstas se producen y la proporción que guardan con el desempeño normal de aquellas. Tambien alude al obligado cambio de puesto de trabajo, pero ésta no se deduce ni siguiera de la documental que cita, referida a una nueva propuesta, que no consta siquiera que fuera aceptada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Estela frente a sentencia de fecha 2 de febrero de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona , en autos nº 582/2004, sobre incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, seguidos a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorerí Genera de la Seguridad Social, Mutua Cyclops y Ambulancias San Patricio S.L., que confirmamos íntegramente.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.