Sentencia Social Nº 5168/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2445/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO// MDM

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0003327

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002445 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000657 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/SGRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA SAU

ABOGADO/A:EVA MARIN OLIAGA

RECURRIDO/S D/ña: Florinda

ABOGADO/A:CRISTINA GOMEZ LOZANO

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO

En A CORUÑA, a veintinueve de Septiembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002445/2015, formalizado por la letrada doña Eva Marín Oliaga, en nombre y representación de GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA SAU, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000657/2014, seguidos a instancia de Dª Florinda frente a GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA SAU, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Florinda presentó demanda contra GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de Enero de dos mil quince , aclarada por autos de fecha nueve y de veintitrés de febrero de dos mil quince.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1º.- La demandante, Dª. Florinda , ha venido prestando servicios laborales para la mercantil FNAC ESPAÑA SA, con antigüedad de 02/07/2012, con categoría profesional de cajera y un salario mensual bruto, con prorrata de pagas extras, de 908,46 €. No consta que la demandante en el año inmediatamente anterior al despido hubiese ostentado cargo de representación legal de los trabajadores.- 2º.- Dicha relación laboral se funda en una serie de contratos de trabajo de duración determinada a tiempo parcial: a) de fecha 02/07/2012, y vigencia hasta el 31/08/2012, para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos en el departamento de atención al público, consistentes en las campañas de rebajas de verano 2012 y preparación campaña back to school, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En fecha de 06/08/2012 se firmó un pacto de novación de dicho contrato por la cual se incrementaba la jornada laboral de la actora. b) de fecha 01/09/2012, y vigencia hasta el 30/09/2012, para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos en el departamento de atención al público, consistentes en la campaña back to school, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En fecha de 08/10/2012 se firmó un pacto de novación de dicho contrato por la cual se incrementaba la jornada laboral de la actora. c) de fecha 01/10/2012, y vigencia hasta el 06/01/2013, para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos en el departamento de atención al público, consistentes en las campañas de renove, campaña merchan y campaña navidad 2013. En fecha de 17/12/2012 se firmó un pacto de novación de dicho contrato por la cual se incrementaba la jornada laboral de la actora. d) de fecha 07/02/2013, y vigencia hasta el 28/02/2012, para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos en el departamento de atención al público, consistentes en las campañas de rebajas de febrero 2013 y campaña libro de bolsillo, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. e) de fecha 06/05/2013, y vigencia hasta fin de sustitución, para sustituir a la trabajadora Dª. Aurelia durante el periodo de excedencia con reserva de puesto de trabajo por cuidado de menores. f) de fecha 23/09/2013, y vigencia hasta fin de sustitución, para sustituir a la trabajadora Dª. Enma durante el periodo de baja por IT. g) de fecha 23/01/2014 y hasta fin sustitución para sustituir a la trabajadora Dª. Enma , por maternidad de esta, y para desempeñar el puesto de trabajo de supervisora de atención al cliente.- 3º.- En fecha de 22/04/2014 se le remitió a la demandante por parte de la empresa demandada comunicación escrita por la que se le ponía en su conocimiento el cese de la relación laboral. En la misma se indicaba, literalmente, que 'Por medio de la presente, la Dirección de esta Empresa pone en su conocimiento que, el próximo día 12 de mayo de 2014, finaliza el contrato de trabajo con usted suscrito, al haber finalizado la causa objeto del mismo. En consecuencia, la mencionada relación laboral se extingue con dicha fecha, teniendo a su disposición a partir de la misma, en el Dpto, de Recursos Humanos, la liquidación, saldo y finiquito de sus haberes profesionales'. La propuesta de liquidación contempla una indemnización total de 803,35 € netos.- 4º.- En los primeros meses del año 2014 se produjo una situación de conflictividad laboral en la empresa demandada, en cuyo contexto se produjeron varias concentraciones de trabajadores de la misma en los exteriores de los locales de dicha empresa, ubicados en la Pza. Lugo, de esta ciudad.- 5°.- Por la Inspección de Trabajo de A Coruña se incoó expediente por el que se apreciaba la comisión de infracciones consistentes en establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio, así como actos u omisiones contrarios a los derechos de los trabajadores.- 6º.- A la actora le fue entregado, a inicios del año 2014, el denominado 'informe de calendario de empleado', en el que viene fijado su planning semanal de trabajo hasta el día 06/07/2014. Dichos plannings, de forma habitual, eran entregados con carácter quincenal.- 7°.- La empresa realizó informes de seguimiento de la huelga en la tienda de A Coruña, en los cuales se hace constar que la Sra. Florinda , junto con otros trabajadores, participó en las huelgas desarrolladas los días 22 y 29 de marzo.- 8°.- En fecha de 09/06/2014 se celebró acto de conciliación ante el SMAC, que concluyó sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Florinda , en su propio nombre y representación, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD del despido de la actora, y que en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDE NOa la mercantil FNAC ESPAÑA SA a la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones laborales que tenía a fecha del despido - 12/05/2014- y a abonarle los salarios dejados de percibir desde entonces.'

CUARTO:Con fecha nueve de febrero de dos mil quince se dictó auto cuyo fundamento jurídico segundo y parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Segundo.- En el hecho probado 2º.d) de dicha sentencia se establece, erróneamente, que la vigencia del contrato de trabajo al que se alude es de 28/02/2012, cuando lo correcto sería haber sido establecer la fecha de 28/02/2013.- Igualmente se puede fácilmente inferir que ha existido un error tipográfico al señalar, en el fundamento jurídico 2º, que no se acredito por la actora la reincorporación al trabajo, cuando, evidentemente, ese extremo correspondería acreditarlo a la demandada.'

'ACUERDO ESTIMAR la petición de aclaración y complemento de sentencia formulada la Letrada Sra. Gómez Lozano, en nombre y representación de Dª. Florinda , y en consecuencia completar la sentencia dictada por este Juzgado en fecha de 8 de enero de 2015 en los términos establecidos en la presente resolución.'

QUINTO:Con fecha veintitrés de febrero de dos mil quince se dictó auto cuyo fundamento jurídico segundo y parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Segundo.- La aclaración solicitada por la representación de la demandada no es sino una concreción de algo que ya se desprende del propio cuerpo de la sentencia, completándose, en tal sentido, el fallo de la sentencia dictada en este procedimiento, debiendo entender, como no puede ser de otro modo, que las condiciones laborales que han de regir en la reincorporación de la trabajadora son las que se encontraban vigentes en el momento del despido y que, conforme al relato de hechos probados contenido en la sentencia, son las derivadas del contrato de fecha 23/01/2014.'

'ACUERDO ESTIMAR la petición de aclaración y corrección de error material formulada por la Letrada Sra. Marín Oliaga, en nombre y representación de la mercantil FNAC ESPAÑA SA, y en consecuencia corregir y aclarar el contenido de la sentencia dictada por este juzgado en los presentes autos en los términos establecidos en la presente resolución.'

SEXTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA SAU formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SÉPTIMO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26 de mayo de 2015.

OCTAVO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de septiembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la demandada interesa la revisión del hecho probado segundo, letra g) con la siguiente redacción alternativa:

« G) De fecha 23/01/2014 y hasta fin sustitución para sustituir a la trabajadora Da. Enma , por maternidad de esta (finalizando el permiso por maternidad de 16 semanas con fecha 12 de mayo de 2014 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores ), y para desempeñar el puesto de trabajo de supervisora de atención al cliente.»

Se admite al derivar la adición pretendida del documento que cita.

Segundo.-Dentro de la revisión fáctica interesa la del hecho probado sétimo con la siguiente redacción:

«7°. La empresa realizó informes de seguimiento de la huelga en la tienda de A Coruña, en los cuales consta que el día 22 de marzo de 2014, de 35 trabajadores con jornada planificada en el centro ejercitaron su derecho de huelga 29 trabajadores; que el día 29 efe marzo de 2014, de 34 trabajadores con jornada planificada en el centro ejercitaron su derecho de huelga 24 trabajadores; que el día 5 de abril de 2014, de 28 trabajadores con jornada planificada en el centro ejercitaron su derecho de huelga 15 trabajadores; como también se acreditadel Informe Vida Laboral de comunicaciones situaciones de suspensión trabajadores del centro en Huelga comunicado a la TGSS; en los cuales se hace constar que la Sra. Florinda , junto con otros trabajadores, participó en las huelgas desarrolladas los días 22 y 29 de marzo.»

Se rechaza al no tratarse de revisión fáctica sino valorativa de los documentos que cita, folios 12 a 17, que no es competencia de la Sala, dado que la existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia debe ser concreta, evidente y cierta, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, y por ello la revisión que postula para que, con apoyo en la documental que cita, se redacte en la forma propuesta es una pretensión inviable, porque los documentos en que se basa no evidencian por sí solos el extremo que trata de incorporar, y exige una apreciación de aquéllos por la Sala que no es de su incumbencia, y excede de la función revisora en cuanto la finalidad de ésta es evidenciar por los medios probatorios idóneos el dato objetivo que se considera de interés, pero sin que la Sala haya de realizar una valoración de las probanzas invocadas, como si actuase en el grado jurisdiccional de instancia, por lo que el motivo debe rechazarse.

Razonamiento extensible a las restantes revisiones fácticas pretendidas, dado que en todas ellas exige de la Sala una valoración conjunta de la prueba citada, no para concretar la existencia de un error concreto, evidente y cierto, sino para a través de su examen conjunto llegar a conclusiones distintas a las del juzgador, función reservada al juez de instancia, rechazo que además se apoya en el hecho de que una revisión fáctica no precisa como se lleva a cabo en el recurso de una motivación de cuatro folios incluso razonamientos de tipo jurídico, lo que sería propio de una revisión jurídica propia de un recurso de apelación, pero que excluye normalmente la posibilidad de revisar la declaración de hechos probados, dada la exigencia ya señalada de que no son posibles conjeturas, hipótesis o razonamientos, como ya se ha dicho.

Tercero.-Ya en vía de revisión jurídica, la recurrente con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 15 en relación con el 48.4 del RD Legislativo, 1/95, de 24 de marzo , 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y jurisprudencia que cita de Tribunales Superiores, que carecen de valor a los efectos de constituir doctrina revisable, exclusiva de la del TS.

Insiste la empresa en el error del juzgador en relación con el último contrato suscrito por la actora, de fecha 23-1-14, para sustituir a la trabajadora Dª Enma , por maternidad, y para desempeñar el puesto de trabajo de supervisora de atención al cliente. El juez precisa, no con mucho acierto, que la duración del mismo en principio es indeterminada hasta el fin de la sustitución, y ello no es así porque el artículo 8.1.c) del Rdto. 2720/98, señala que el contrato de interinidad se extinguirá cuando se produzca cualquiera de las siguientes causas: reincorporación del trabajador sustituido, vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación, o la extinción de la causa que da lugar a la reserva del puesto de trabajo, y si el contrato se formalizó para sustituir a una trabajadora en situación de maternidad, solo se exige que concurra la causa de extinción, es decir, la superación del plazo de 16 semanas, sin que se exija su reincorporación. El TS en sentencia de 13 mayo 2008 . RJ 20083290 ha señalado que la doctrina en la materia ya ha está unificada por nuestras Sentencias de 20 de enero de 1997 (RJ 1997, 619 ) y 30 de octubre de 2000 ( RJ 2000, 9660), seguidas por otras posteriores, como las de 26 de septiembre de 2002 (rec. 143/02 ) y 16 de mayo de 2005 (rec. 2646/04 [RJ 2005, 6448]), al criterio de todas las cuales habremos de ajustarnos también en esta ocasión, tanto por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la Ley ( arts. 9º.3 y 14 de la Constitución Española [RCL 1978, 2836]), como por resultar ello acorde con el espíritu y finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. En la primera de las resoluciones citadas, tras hacer referencia a la normativa anterior al entonces vigente Real Decreto 2546/1994 (RCL 1995, 226), se razonaba en los siguientes términos: 'Sin embargo, el antedicho Real Decreto 2546/1994 ha derogado expresamente el Real Decreto 2104/1984 (RCL 1984, 2697), tal como prescribe su Disposición Derogatoria Única. Y además ha reformado de forma manifiesta la regulación de la específica materia que estamos tratando, pues de su texto se ha eliminado la disposición que establecía el art. 4.2 d) del Decreto 2104/1984 , sobre la conversión en indefinidos de los contratos de interinaje cuando no tenía lugar la reincorporación del sustituido en el plazo fijado al respecto; lo cual hace lucir con nitidez que tal conversión ya no puede tener efectividad en los contratos concertados en el ámbito temporal de vigencia de la nueva normativa. A lo que se añade, para disipar toda clase de dudas, que, como se expuso más arriba, el art. 4.2-c) del nuevo Decreto incluye entre las causas extinción de contrato de interinidad, 'la extinción de la causa que dio lugar a la reserva de puesto de trabajo', de lo que se desprende que la muerte, la incapacidad permanente, la jubilación o la no reincorporación en tiempo del empleado sustituido producen la extinción o quiebra del contrato de interinidad, no lo convierten en indefinido'. Y en definitiva la causa de extinción se ha producido, porque ha transcurrido el plazo fijado en la Ley para la suspensión optando la empresa por la finalización del contrato.

Ahora bien, el juzgador no deriva sus conclusiones exclusivamente del examen del último contrato, sino que aunque de forma confusa, elabora sus razonamientos en base a una contratación irregular previa que deriva en indefinida. Así se deduce del fundamento segundo de la sentencia en el que precisa que ha de plantearse si ha existido en el caso que nos ocupa, una mera extinción del contrato temporal, o si por el contrario nos encontramos ante un supuesto de despido de un trabajador indefinido, razonando que la jurisprudencia considera esencial que las actividades contratadas a través del contrato de obra o servicio, no se correspondan con las tareas habituales y ordinarias de la empresa, para su validez, concluyendo que si bien en la sucesiva contratación temporal de la actora se invocaba la circunstancia excepcional del volumen de ventas, ello en la práctica suponía que la actora realizase habitualmente, las mismas funciones que los restantes trabajadores de la empresa de su categoría, lo que derivaría en el carácter indefinido de la relación laboral, que en definitiva es lo que lleva al juzgador a declarar primero la improcedencia del despido, y después la nulidad, dado que considerando la irregularidad de la contratación previa.

Conclusión errónea a la que llega el juzgador, a criterio de esta Sala, porque el razonamiento sería válido para los contratos de obra o servicio determinado, pero no para los eventuales por circunstancias de la producción, regulados en el apartado b) del número 1 del ET para los que expresamente se admite su uso en la actividad normal de la empresa, y que son los recogidos en hechos probados, y no existe en la redacción fáctica de la sentencia dato alguno que permita concluir que dicha contratación previa fuere fraudulenta, en tanto se celebró para circunstancias concretas de incremento de ventas, ciertas en la actividad empresarial.

Por lo que no cabe mantener la existencia de despido en tanto la contratación temporal de la trabajadora fue legal y el último contrato suscrito finalizó por causa justificada.

Si no existe despido, no cabe entonces mantener que se ha producido el mismo con infracción de derechos fundamentales.

El juez de instancia partiendo de la premisa errónea de que la actora fue cesada irregularmente, lo que se ha visto no es cierto, concluye que existen indicios de que tal cese es la reacción de la empresa al ejercicio del derecho de huelga, lo que deduce, de la conexión temporal entre el ejercicio de aquel derecho y el despido que se produjo un mes después, olvidando que la decisión tomada por la empresa lo fue cuando concurrió la causa legal de extinción, ni antes ni después, lo que lo excluye la actuación irregular y discriminatoria que se señala, porque aun aceptando la existencia de indicios, las razones aportadas por la demandada son coherentes con una actuación ajustada a derecho, máxime cuando no se aprecian contrataciones irregulares entre las partes.

Por ello el recurso ha de ser estimado revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda de la actora se absuelve de la misma a la demandada al no haber existido despido sino finalización del contrato por causa legal, dando a la consignación y deposito el destino reglamentario.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la EMPRESA GRANDES ALMACENES FNAC ESPAÑA, contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número uno de A Coruña, en juicio seguido a instancia de Dª MARIÑA EIROA VARELA, contra la recurrente, con asistencia del Ministerio Fiscal, la Sala la revoca, y desestimando la demanda de la actora se absuelve de aquella a la demandada al no haber existido despido sino finalización del contrato por causa legal, dando a consignación y deposito el destino reglamentario.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.