Sentencia Social Nº 5169/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3349/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2011 0005035

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003349 /2012MRA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001010 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO

Recurrente/s:Cecilio , Felipe , Jorge , Pedro

Abogado/a:MIGUEL ANGEL LAMELA MENDEZ, MIGUEL ANGEL LAMELA MENDEZ , ROSA MARIA TARRAGO NESTA , ROSA MARIA TARRAGO NESTA

Procurador/a:JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO, JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO , ,

Graduado/a Social:, , ,

Recurrido/s:FOGASA, TAGUIVE SL , FIBRAS DE MADERA SA , INDUSTRIAS DE TABLEROS DE VALGA SA ( INTAVALSA )

Abogado/a:, MARIA DOLORES CARPINTERO VAZQUEZ , , MIGUEL HINRICHS GALLEGO

Procurador/a:, , ,

Graduado/a Social:, , ,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR D RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a once de Octubre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003349 /2012, formalizado por el/la D/Dª DON MIGUEL ANGEL LAMELA MENDEZ, en nombre y representación de Cecilio , Felipe , contra la sentencia número 83 /2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0001010 /2011, seguidos a instancia de Cecilio , Felipe , Jorge , Pedro frente a FOGASA, TAGUIVE SL, FIBRAS DE MADERA SA, INDUSTRIAS DE TABLEROS DE VALGA SA ( INTAVALSA ), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Cecilio , Felipe , Jorge , Pedro presentó demanda contra FOGASA, TAGUIVE SL, FIBRAS DE MADERA SA, INDUSTRIAS DE TABLEROS DE VALGA SA ( INTAVALSA ), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 83 /2012, de fecha treinta y uno de Enero de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

1.- La parte actora Don Cecilio , ha venido prestando servicios para la demandada Taguive, S.L., con la categoría profesional de OP Administrativo, antigüedad de 28/10/1996 y salario mensual bruta de 1.366,54 € con inclusión de prorratas de pagas extraordinarias. Desde el 12/05/2010 se encuentra en situación de desempleo. Durante los periodos 08í05/1995 a 07/11/1995 y 04105f1998 a 30/10/1998 prestó servicios para la empresa Fibras de Madera SA.

La parte actora Don Felipe , ha venido prestando servicios para la demandada Taguive, S.L., con la categoría profesional de oficial mecánico, antigüedad de 01/10/1993 y salario mensual bruto de 1.810,52 € con inclusión de prorratas de pagas extraordinarias. Desde el 08/11/2010 viene prestando servicios para la empresa Lamanor, S.L. Durante el periodo 01/10/1990 a 31/03/1992 prestó servicios en la empresa Fibras de Madera, SA.

La parte actora Don Jorge , ha venido prestando servicios para la demandada Taguive, S.L., con la categoría profesional de peón, antigüedad de 01/02/2000 y salario mensual bruto de 1.276,54 € con inclusión de prorratas de pagas extraordinarias. Desde el 01/10/2010 se encuentra dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Durante & periodo 15/01/1996 a 14107)1996 prestó servicios en la empresa Fibras de Madera, S.A.

La parte actora Don Pedro , ha venido prestando servicios para la demandada Taguive, S.L., con la categoría profesional de oficial lª, antigüedad de 01/03/2000 y salario mensual bruta de 1.336,83€ con inclusión de prorratas de pagas extraordinarias. Se encuentra en situación de desempleo, desde el 12/05/2010. -folios 542 a 543, 545, 546, 549, 559, 560, 629 a 652; 1019 a 1027; 1215 a 1218-

2.- El Juzgado Mercantil n° 1 de Pontevedra, dictó Auto en fecha 25 ) 11/2009 declarando a la empresa demandada Taguive, S.L. en situación de concurso voluntario de acreedores (Autos 65012009).- folios 1032 a 1035-

3.- En fecha 11/02/2010 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracci6n a la empresa Taguive, S.L., por no dar ocupación efectiva a sus trabajadores. En visita girada el 05/02/2010 constata que 'en el exterior de la nave de la empresa debajo del alar o cobertizo existente en la parte inmediata ala tolva se hallaban los trabajadores del turno de mañana sin realizar actividad laboral alguna' incluyendo la realidad de la falta de ocupación efectiva de todo el colectivo laboral de la empresa'. Se giró nueva visita en fecha 03/03/2010 constatando la Inspección que la situación era la misma que en la visita anterior.- tollos 38 a 41, folios 561 a 564.-

4.- La empresa demandada Taguive, S.L., ha abonado con retraso a los las nóminas desde diciembre de 2008. Y desde enero de 2010 no les abona el salario, debiendo en el momento de interposición de la demanda de extinción los salarios de enero, febrero y marzo.- folio 39 y 653 a 666, 1152 a 1155.-

5.- Tras solicitud de la Administradora Concursal, el Juzgado Mercantil n° 1 de Pontevedra, previo traslado de dicha petición a los trabajadores, por Auto de 11/05/2010 , acordó el cierre definitivo y el cese total de la actividad de la concursada Taguive, S.L., causando baja todos los trabajadores en la seguridad social. Se interpuso recurso de reposición contra el mismo que fue desestimado por Auto de 22/06/2010.- folios 667 -668, 609-610, 773-

6.- En fecha 01/06/2010 la Administración concursal interesó el inicio de Expediente de Regulación de Empleo ante el Juzgado Mercantil, solicitando la extinción colectiva de las relaciones laborales de toda la plantilla. Se admitió a trámite por Auto de 04/06/2010, convocando a la Administración concursal, a los representantes de los trabajadores, así como al deudor a un periodo de consultas que finalizó sin acuerdo. La Xunta de Galicia en fecha 12/07/2010 informó favorablemente a la extinción de los contratos de trabajo. Por providencia del Juzgado Mercantil n° 1 de Pontevedra de 15/07/2010, se acordó unir a los autos el informe de la Xunta manifestando que 'una vez conste en autos Resolución a la inhibición planteada, se acordará sobre la extinción'.- folios 669 a672; 611 a619.

7.- Resuelto el conflicto por la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, en fecha 06/07/2011 otorgando la competencia al Juzgado de lo Social, cuyo contenido en aras a la brevedad se tiene por reproducido, y solicitada la reanudación del procedimiento de extinción colectiva por la Administración concursal tras la suspensión acordada, el Juzgado Mercantil n°1 de Pontevedra dictó Auto en fecha 23/09/2011 desestimando la solicitud de extinción colectiva de los contratos de trabajo, porque según consta de la información facilitada por la TGSS, desde fecha anterior a la petición de extinción presentada por la Administración concursal (en realidad, desde la fecha del auto que acuerda el cese de actividad), la totalidad de la plantilla ha causado baja en la empresa y pasado a tal situación en la Seguridad Social', careciendo por tanto de objeto el expediente. El mencionado Auto se encuentra recurrido en Suplicación- folios 330 a 342; 672-673, 325-328, 626.-

8.- La empresa demandada, Taguive, SL., se dedica a la actividad de compraventa y elaboración de madera, en concreto la elaboración de tableros contrachapado de eucalipto para somieres, la empresa INTAVALSA tiene como objeto social la compraventa, elaboración, fabricación y transformación de tableros, su importación y exportación; y el objeto social de la empresa FIMASA es la fabricación y comercialización de tableros de fibras a partir de maderasy sus residuos, aprovechamiento de residuos de la madera, y sus actividades afines, conexas, complementarias o derivadas. Las codemandadas no comparten domicilio sodal- folios 112 a 114; 302 a 308; 567 a 569-

9.- Las empresas codemandadas se publicitan y actúan en el mercado como Grupo Madera. Aparecen como Administradores solidarios de la empresa INTAVALSA, Don Federico y Don Jeronimo . En la empresa FIMASA existe un Consejo de Administración compuesto por Don Ramón ; Don Federico y Don Jeronimo . En la empresa Taguive, S.L., aparece como Administrador único Don Ramón , aunque constan otorgados poderes con facultades de administración para Don Federico y Don Jeronimo . La empresa Taguive, S.L., transfirió en marzo de 2009 la cantidad de 34.600 € a la empresa Industrias de Tableros Valga S.A (en adelante INTAVALSA) y en abril del mismo año la suma de 11.400€. Asimismo le cedió el cobro de pagarés que tenía con la empresa Somilar. Las empresas Taguive, S.L e INTALVALSA, se facturan entre sí, constando además esta última como fiadora en una póliza de crédito concedida a Taguive, S.L., por la entidad bancaria 'La Caixa'- folios 565 a 608.-

10.- Los trabajadores requirieron a la Inspección de Trabajo se personara en las dependencias del centro de trabajo que fue de Taguive, S.L., en fecha 07/10/2011, lo que así hizo el Inspector constatando la presencia en las inmediaciones del que fue centro de trabajo de Taguive, S.L., la presencia de los trabajadores que constan en el acta levantada al efecto, señalando que la nave está cerrada y con evidencias de no tener actividad alguna; el entorno también da muestras de lo mismo (....) A los trabajadores antes relacionados se les informó de que se constataba su presencia en el lugar y de lo innecesario de su presencia en el lugar, sobre todo una vez constatado el absoluto cese de la actividad, que consta a todos'..- folio 678.-

11.- Los trabajadores Don Pedro , Don Jorge y Don Felipe son representantes legales de los Trabajadores.

12.- Se presentaron papeletas de conciliación en las demandas de extinción habiéndose celebrado los actos los días 10 y 17/03/2010 con el resultado de sin avenencia e intentada sin efecto respecto de las demandadas no comparecidas. Se presentaron sendas papeletas de conciliación de las demandas de despido en noviembre de 2011, habiéndose celebrado los actos en fechas 15 y 17/11/2011 con el resultado de sin avenencia e intentada sin efecto respecto de las demandadas no comparecidas, las demanda fueron presentadas el 28 de octubre y 3 de noviembre de 2011.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Cecilio , Felipe , Jorge , Pedro formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 15 de junio de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16-10-2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores interponen en fecha 31 de marzo de 2010 demanda de extinción de contrato de trabajo por incumplimiento empresarial contra las empresas TAGUIVE S.L, INDUSTRIAS DE TABLEROS VALGA SA (INTAVALSA), FIBRAS DE MADERA S.A, la Administración concursal de la mercantil TAGUIVE S.L y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, solicitando que se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda se declare resuelto el contrato que vincula a los trabajadores con las empresas codemandadas, abonándoles las indemnizaciones por despido improcedente. Y asimismo en fechas 28 de octubre de 2011 y 3 de noviembre de 2011 se interpusieron demandas de despido que fueron debidamente acumuladas a las anteriores. La sentencia de instancia desestima la demanda, rechazando la pretensión de extinción de la relación laboral y apreciando la excepción de caducidad de la acción de despido. Pretensión frente a la que se alzan los trabajadores solicitando la estimación de sus pretensiones. Dichos recursos han sido impugnados.

SEGUNDO.- La Sra. letrada Tárrago Nesta formula su recurso con amparo exclusivamente en el articulo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social. Y la representación ejercitada por el Letrado Lamela Méndez con apoyo en el art. 193 b) y c) de la LRJS.

Dado que se solicita la revisión de hechos probados se ha de proceder en primer lugar a la resolución de los motivos formulados en tal sentido, y una vez fijado tal relato fáctico entrar a resolver sobre los motivos de fondo alegados

1º/ se solicita se sustituya en elhecho probado séptimola ultima frase por lo siguiente: 'A la fecha del acto de juicio el mencionado Auto se encontraba recurrido en suplicación- folios 330 a 342: 672-6 73. 325-328. 626. Con fecha 24 de abril de 2012. la Sala de lo Social del TSJ de Galicia estima el recurso de suplicación interpuesto frente al Auto de fecha 23/09/11 dictado por el Juzgado de lo Mercantil n°1 de Pontevedra recaído en el procedimiento abreviado 650/09. anulando dicha resolución y remitiendo los autos al juzgado de origen a fin de que se proceda con absoluta libertad de criterio a dietar nuevo auto'

Con apoyo en el documento que aporta, Sentencia de fecha 24 de abril de 2012, la Sala de lo Social del TSJ de Galicia rec.179/2012 .

Se acepta revisión propuesta.

TERCERO.- En cuanto a la cuestión jurídica planteada por ambas representaciones letradas. Se alega infracción del art 50 1. b ) y c) en relación con el art 4.2 29 50.2 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores . En relación con el art 7 del Código Civil y Jurisprudencia concordante y infracción del art 44.4 en relación con el art 64 de la Ley 22/2003 , Ley Concursal en relación con la supuesta falta de acción de resolución de contrato.

Esta cuestión la hemos resuelto en esta sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en recurso num. 511/2012 ,

'....Entrando pues en el examen conjunto de todos estos motivos indicar que es jurisprudencia reiterada la que sostiene que las sentencias de extinción son de naturaleza constitutiva, por lo que si en el momento de su dictado no existe relación laboral a extinguir la acción resolutoria no prospera. Tal jurisprudencia ha sido sentada fundamentalmente al amparo de la sentencia del TS de 22 de mayo de 2000 dictada en casación para unificación de doctrina, que sostiene que las sentencias firmes de resolución de contrato tienen naturaleza constitutiva por lo que hasta el momento en el que se dicten las relación laboral está vigente, y precisamente por tal naturaleza constitutiva no se puede resolver por sentencia una relación laboral que ya no existe, señalando la sentencia indicada que 'mal puede acordarse la resolución de un contrato inexistente en el momento en que se efectúa tal pronunciamiento. El éxito de la acción basada en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, como ha puesto de manifiesto la constante doctrina de esta Sala contenida en sentencias, entre otras, de 22 y 26 de noviembre de 1986 , 12 de julio de 1989 , 18 de julio de 1990 o el auto de 11 de marzo de 1998 . Ha de tenerse en cuenta el carácter constitutivo que la sentencia tiene en éstos supuestos en los que, de prosperar la acción, se declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta.'

Y tal doctrina se entiende igualmente aplicable aun cuando se trate de empresas sometidas a procedimientos concursales en las que los contratos de trabajo se hubieran extinguidopor la vía del art 64 LC con anterioridad al dictado de la sentencia resolutoria del contrato de trabajo al amparo del art. 50 ET , y así lo ha señalado entre otras, la STS de 26 de octubre de 2010, rec. 471/2010 en la que se reitera la necesidad de que larelación laboral esté viva en el momento de la sentenciapara que la misma pueda declarar -con carácter constitutivo y 'ex nunc'- la extinción del contrato de trabajo a instancia del operario, ya que 'mal se puede declarar que un contrato se extingue desde la fecha de la sentencia y con derecho a determinada indemnización (...) si el mismo ya había fenecido anteriormente por mor de una legítima decisión administrativa y con otra indemnización (...); por definición, sólo cabe «extinguir» lo que esté «vivo».'

La cuestión a resolver es si existe o no acción, falta de acción que la sentencia sustenta en la existencia de un despido tácito conforme al cual entiende que la relación laboral ya estaba muerta cuando demandaron (falta de acción inicial).

Entrando en el examen del despido tácito, ciertamente no está regulado en el Estatuto de los Trabajadores, siendo la misma una elaboración jurisprudencial , debiendo admitirse que se está ante tal figura cuando de modo efectivo y por voluntad empresarial dejan de realizarse sin causa jurídica que lo justifique las prestaciones esenciales del contrato de trabajo» ( STS 12/05/1988 ); y en otras ocasiones (así, SSTS 26/02/90 y 03/10/90 se la describe como conducta empresarial obstaculizadora del cumplimiento propio de las obligaciones inherentes a la condición profesional del trabajador, habiéndose calificado como tal hallar cerrada la empresa donde se trabaja (SSTCT 05/11/85 y 25/11/86, no dar ocupación efectiva al trabajador ( SSTC 25/10/88 y 16/05/89 o la falta de ocupación efectiva y débito salarial prolongados ( SSTSJ Galicia 30/04/98 R. 755/98 y 18/04/97 R. 1232/97 ; STCT 27/01/87 .). Partiendo de tal postura esta Sala del TSJ de Galicia (entre otras sentencia de 19 de julio de 2011 rec, 1669/2011 y 15 de diciembre de 2010, rec 4631/2010 ) ha señalado que el despido tácito no debe excluirse cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual, ya que, en caso contrario, se llegaría a la paradoja que quien 'de hecho' ha sido cesado y no recibe el salario estipulado jamás podría accionar por despido.

Sin embargo la Sala discrepa de esa falta de acción inicial puesto que las sentencias de la Sala a las que hicimos referencia no constaba, como en el presente caso, ladeclaración de concursosino un incumplimiento de los deberes empresariales (de abono del salario y de facilitar una ocupación efectiva de los trabajadores) unida a una 'pasividad procesal', que no se da en el caso de autos. Y así como señala la sentencia del TSJ de Cataluña de 3 de febrero de 2010, recurso 6889/2009 , 'en el ámbito del derecho laboral se considera que se produce un despido tácito por falta de pago de salarios y de ocupación efectiva, porque de esas circunstancias se desprende la evidente y clara voluntad del empresario de dar por extinguida en ese momento la relación laboral. Y no es esto lo que ocurre cuando la empresa ha sido ya declarada en situación de concurso por el juzgado de lo mercantil. En estos casos, la empresa queda acogida al régimen jurídico de la Ley Concursal y el impago de los salarios y la eventual falta de ocupación efectiva, no son demostrativas de la voluntad tácita del empresario de dar por extinguida la relación laboral con sus trabajadores, sino tan sólo de la imposibilidad de mantener en funcionamiento la actividad empresarial por causas ajenas a la voluntad del empleador. No puede por lo tanto valorarse esta situación como la de un despido tácito, al contrario de lo que sucede de ordinario cuando la empresa no ha instado la declaración de concurso y se limita simplemente a dejar de pagar los salarios y dar ocupación a sus trabajadores.'. Y tal doctrina se entiende perfectamente aplicable al caso de autos en donde no es desprende tal voluntad de extinguir la relación laboral cuando la propia empresa solicita de forma efectiva tal extinción colectiva de los contratos de trabajo con posterioridad a la presentación de la demanda que ahora nos ocupa.

Por lo tanto no se aprecia una falta de acción inicial y tampoco una carencia sobrevenida del objeto habida cuenta que tal como se constata en las actuaciones no existe una resolución en el proceso concursal conforme a la cual el Juez mercantil haya autorizado la extinción colectiva de los contratos.

La consecuencia es que no se aprecia la existencia de un despido tácito y que los actores tienen acción, por lo que procede entrar a resolver sobre las acciones ejercitadas con amparo en el art. 50.1.b ) y c) del Estatuto de los Trabajadores .

SEPTIMO.- El art 50 del ET recoge como justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato las siguientes: a) la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado y b) cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario.

Para que prospere la acción ejercitada por las recurrentes ha de partirse de la base de que no todos los incumplimientos empresariales pueden dar lugar a la resolución indemnizada del contrato a instancia del trabajador prevista en el art. 49.1.j del ET . El art. 50 del ET no señala que caracteres ha de reunir el incumplimiento a afectos de procedencia de la resolución del contrato, siendo la jurisprudencia la que ha definido tales parámetros al señalar que como regla general que 'el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave, es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución ( SSTS Sala 1ª de 7 marzo 1983 [Ar. 1426 ], 24 julio 1989 [Ar. 5777 ] y 21 septiembre 1990 [Ar. 6899]; SSTS Sala 4ª de 7 julio 1983 [Ar. 3730 ], 15 marzo 1990 [Ar. 3087 ], y 8 febrero 1993 [Ar. 749]) y también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor ( SSTS Sala 1ª de 24 julio 1989 y 4 abril 1990 [Ar. 2694 ] y 14 junio y 7 julio 1988 [Ar. 4877 y Ar. 5580]; SSTS Sala 4ª de 15 noviembre 1986 [Ar. 6350 ], 15 enero 1987 [Ar. 38 ], y 11 abril 1988 [Ar. 2944])'.

Empezando por el impago de salarios para que tal causa tenga eficacia resolutoria es preciso que tal incumplimiento sea de forma continuada y persistente, de modo que pueda calificarse de grave y trascendente, y que a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» arts. 4.2 f y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa ( ATS 21/11/00 , temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)'. Y que 'en consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos' (en este sentido SSTS 25/01/99 , 28/09/98 , 13/07/98 , 25/09/95 , 29/12/94 y 24/03/92 y TSJ de Galicia de 26 de abril de 2005 , o 14 de enero de 2011 ).

Establecidas estas premisas resta por determinar si en el caso de autos el incumplimiento del empresario que ha resultado acreditado puede calificarse como grave y trascendente. Sobre este punto la jurisprudencia es muy casuística, y así se ha considerado que concurre gravedad suficiente para resolver en en el caso de impagos y los atrasos, durante un año (S TS, Sala 4ª, de fecha 13-7-1998, rec. 4808/1997), o el impago de cinco mensualidades y una extraordinaria ( STS 29-12-1994 ), o el de seis mensualidades ( STS 9 -12-2010 rec. 3762/09 ) Por el contrario, no considera tal gravedad en el impago de tres mensualidades ordinarias y una extraordinaria ( STS de 25-9-1995 ), o tres mensualidades completas y parte de otra (STSJ de Castilla-León, Valladolid 24-11-2010). Y partiendo de tal casuismo ha de concluirse que no estamos ante una impago que pueda fundamentar una causa de resolución habida cuenta que se trata de un impago de dos meses en el momento de presentar la papeleta de conciliación previa, y de tres en el momento de presentar la demanda.

Y tampoco se aprecia una falta de ocupación efectiva que pueda sustentar un incumplimiento grave empresarial y que justifique la acción resolutoria ex art. 50.1.c) ET y ello porque la papeleta de conciliación se presenta el 3 de marzo de 2010, siendo esta la misma fecha en que se hace referencia a la existencia de una visita de la Inspección de Trabajo en la que la Inspección constata que falta de ocupación efectiva; pero también se hace constar que hasta finales del mes de marzo atendieron pedidos, por lo que realmente no se puede hablar de falta de ocupación efectiva hasta el mes de abril, siendo éste el mes en que se presenta la demanda, (28 de abril de 2010), falta de ocupación efectiva que se prolonga hasta el 11 de mayo de 2010, fecha en la que se dicta el Auto por el Juzgado de lo Mercantil acordando el cierre definitivo y el cese total de la actividad empresarial de dicha sociedad.

Y a la vista de tales parámetros temporales, y la situación concursal de la empresa no puede entenderse que proceda la extinción, puesto que como ya señalamos en nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2010 (recur. 2607/2010) la actuación de la empresa debe ser analizada dentro de la situación concurrente, cual es la crisis económica de la empresa, manifestada por la presentación y admisión del concurso de acreedores , lo que permite concluir que la actuación empresarial no es caprichosa ni obedece, en principio, a oscuros intereses, sino que trae causa de una situación de crisis objetiva frente a la cual la empresa ha reaccionado con los medios que el derecho pone a su alcance, como es la solicitud de la extinción colectiva de contratos en el seno de un procedimiento concursal derivado de la situación económica de la empresa, lo que implica evidentemente que el motivo de falta de ocupación efectiva de los trabajadores tienen su origen en causas objetivas y no en el capricho de la empresa.

Por lo tanto la acción resolutoria no procede, debiendo desestimarse todos estos motivos de recurso.

OCTAVO.- La no estimación de las acciones resolutorias exime a la Sala de efectuar un pronunciamiento en relación con la responsabilidad de todas las empresas codemandadas en base a la existencia de un Grupo de Empresas, cuestión que la Sala encuadra como cuarto motivo del recurso presentado por D Fabio y OTROS y que el recurrente desarrolla en los motivos noveno y décimo de su recurso, en donde se alegan como vulnerados los art. 8.5 , 44 y 49.2 del ET en relación con la existencia de un grupo de empresas, señalando que las recurrente forman parten del 'Grupo Madera'. Señalarse simplemente al respecto que no se puede confundir la mera existencia de un grupo de empresas a nivel mercantil con la responsabilidad solidaria prevista en el ámbito laboral y que la recurrente pretende extender en el caso de autos a todo el grupo empresarial 'Grupo Madera' ya que tal extensión de la responsabilidad solo es predicable con respecto a los supuestos en que el grupo de empresas sea considerado como 'patológico'.

Siendo el supuesto de autos idéntico al resuelto en recurso 511/2012, y siendo los demandantes compañeros de trabajo de los allí demandantes, que interpusieron demandadas por lo mismos motivos, es evidente que la cuestión relativa al ejercicio de la acción al amparo del art 50 del Estatuto de los Trabajadores debe ser resuelta en el sentido anteriormente expuesto.

CUARTO.- Así las cosas resta únicamente pronunciarse sobre la cuestión que se plantea por la letrada Sra. Tárrago Nesta en el segundo motivo de suplicación, al amparo también de la letra c) del art. 196 de la Ley de la Jurisdicción Social, y que es la relativa a infracción de lo dispuesto en el art 51.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art.59.3 y art 103.1 de la Ley de procedimiento laboral . Al considerar los trabajadores recurrentes que la acción de despido no estaba caducada en la fecha de interposición de las demandas.

Debemos reiterar aquí lo ya expuesto anteriormente y así decir que como señala la sentencia del TSJ de Cataluña de 3 de febrero de 2010, recurso 6889/2009 , 'en el ámbito del derecho laboral se considera que se produce undespido tácitopor falta de pago de salarios y de ocupación efectiva, porque de esas circunstancias se desprende la evidente y clara voluntad del empresario de dar por extinguida en ese momento la relación laboral. Y no es esto lo que ocurre cuando la empresa ha sido ya declarada ensituación de concursopor el juzgado de lo mercantil. En estos casos, la empresa queda acogida al régimen jurídico de la Ley Concursal y el impago de los salarios y la eventual falta de ocupación efectiva, no son demostrativas de la voluntad tácita del empresario de dar por extinguida la relación laboral con sus trabajadores, sino tan sólo de la imposibilidad de mantener en funcionamiento la actividad empresarial por causas ajenas a la voluntad del empleador. No puede por lo tanto valorarse esta situación como la de un despido tácito, al contrario de lo que sucede de ordinario cuando la empresa no ha instado la declaración de concurso y se limita simplemente a dejar de pagar los salarios y dar ocupación a sus trabajadores.'.

Y tal doctrina se entiende perfectamente aplicable al caso de autos en donde no es desprende tal voluntad de extinguir la relación laboral cuando la propia empresa solicita de forma efectiva tal extinción colectiva de los contratos de trabajo con posterioridad a la presentación de la demanda de resolución de contrato. De forma que si la relación laboral sigue viva, no podemos hablar de extinción de la misma por despido.

Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por las representaciones procesales de los demandantes, contra la sentencia de fecha 31/01/2012, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Vigo , en autos 1010/2011, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Siefectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.