Sentencia Social Nº 5172/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3590/2012 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SR. GAMERO LOPEZ PELAEZ -RMR*

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2011 0003091

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003590 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000971 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LUGO

Recurrente/s:CONSELLERIA DO MEDIO RURAL

Abogado/a:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Ezequiel

Abogado/a:XERMAN VAZQUEZ DIAZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. Dª. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a VEINTITRES DE OCTUBRE DE DOS MIL DOCE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003590 /2012, formalizado por la CONSELLERIA DO MEDIO RURAL-XUNTA DE GALICIA, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DEMANDA 0000971 /2011, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Ezequiel presentó demanda contra CONSELLERIA DO MEDIO RURAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de Marzo de dos mil doce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor, DON Ezequiel , Con DNI n° NUM000 ha venido prestando servicios para la CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL - XUNTA DE GALICIA, desde el 6 de julio de 2006, con categoría profesional de peón de defensa contra incendios, grupo V, categoría 14, y salario mensual de 1.719,34 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias.- SEGUNDO.- El actor no ostenta ni ostentó la representación de los trabajadores.- TERCERO.- La relación laboral se inició a través de contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado do Plan INFOGA para la prevención de incendios, celebrado el 6 de julio de 2006 hasta el 5 de octubre de 2006. Contrato para obra o servicio del plan INFOGA de fecha 1 de junio de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2007. A este contrato le siguieron los celebrados para obra o servicio determinado del PLAD1GA, para la prevención de incendios, en fechas 1 de julio de 2008 hasta el 15 de octubre de 2008; 1de julio de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2009, 1 de julio de 2010 hasta el 22 de septiembre de 2010 y 1 de julio de 2011 hasta el 26 de octubre de 2011.- CUARTO.- El Plan de Defensa contra incendios forestais de Galicia (PLADIGA), se define en el artículo 14 de la Ley 3/2007 de 9 de abril de prevención y defensa contra incendios forestales como aquel que recoge la política y las medidas para la defensa de los terrenos forestales y las áreas de influencia forestal, englobando los planes de prevención, sensibilización, vigilancia, detección, extinción, investigación... El plan INFOGA es un plan de lucha contra incendios forestales vigente con anterioridad al PLADIGA, siendo la diferencia entre ellos que el PLADIGA es la primera planificación que se dicta en desarrollo de una norma.- QUINTO.- La demandada comunicó al trabajador mediante escrito de fecha 24 de octubre de 2011, el cese con efectos de fecha 26 de octubre de 2011.- SEXTO.- Se presentó reclamación previa agotando la vía administrativa.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que, estimando la demanda presentada por DON Ezequiel contra la CONSELLERÍA DO MEDIO RURAL DA XUNTA DE GALICIA, debo ,declarar y declaro que el cese del actor producido el 26 de octubre de 2011 constituye un despido improcedente y, en consecuencia, condeno a la demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o el abono de una indemnización de 45 días por año de servicios equivalente a 4.450,95 euros. En caso de no optar entre readmisión o indemnización se entiende que procede la primera'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia estima la demanda y declara que el cese del actor producido el 26 de octubre de 2011 constituye un despido improcedente, condenando a la demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o el abono de una indemnización de 45 días por año de servicio equivalente a 4.450,95 euros. En caso de no optar entre readmisión o indemnización se entiende que procede la primera.

Frente a este pronunciamiento se alza la Letrada de la Xunta de Galicia, en la representación que ostenta de la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia, que interpone recurso de suplicación interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se desestime la demanda.

SEGUNDO.- Para ello, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, señala la parte que se han infringido los artículos 15.1.a ) y 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , el artículo 2 del Real Decreto 2720/1998 , el artículo 8 del V Convenio Colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia, el artículo 2.2 del Decreto 37/2006 , el artículo 103.3 de la Constitución Española , el artículo 55.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, el artículo 26 de la Ley 14/2012, de 27 de diciembre y la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2005 , argumentando en síntesis, que la utilización del contrato de obra para la contratación de personal dedicado a la extinción de incendios se encuentra amparada en el artículo 26 de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2011 , contando la Consellería recurrente con personal fijo y fijo discontinuo por periodos de 9 meses destinado permanentemente a tal servicio y que los recursos humanos contratados a través del plan Pladiga lo han sido con objeto de un operativo de refuerzo, ajustándose la contratación realizada a los requisitos exigidos jurisprudencialmente para su validez.

Para que el contrato de obra o servicio determinado adquiera validez es necesario, conforme a los artículos 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998, de 18/Diciembre , la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que la obra o el servicio contratado presente autonomía y sustantividad propia, dentro de lo que es la actividad de la empresa; 2º) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; 3º) Que en el momento de la contratación, se especifique e identifique, con suficiente precisión y claridad, la obra o el servicio en el que va a ser empleado el trabajador y 4º) Que en el desarrollo de la actividad laboral, el trabajador sea ocupado normalmente en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas - sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1996 , 30 de diciembre de 1996 , 11 de noviembre de 1998 , 21 de marzo de 2002 , 30 de junio de 2005 y 18 de julio de 2007 -. Aparte de que todos esos requisitos deben concurrir conjunta y simultáneamente para que la contratación temporal se acomode a las exigencias legales y, además, resulta decisivo que la causa de la temporalidad quede suficientemente acreditada pues, en caso contrario, se presumirá que la relación es de duración indefinida - sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1993 , 14 de marzo de 1997 , 16 de abril de 1999 , 31 de marzo de 2000 , 18 de septiembre de 2001 , 22 de junio de 2004 , 30 de junio de 2005 y 18 de julio de 2007 -

Esta doctrina no se modifica ni quiebra cuando quien contrata es una Administración pública, que, sin duda, puede acudir a la contratación temporal para cubrir sus necesidades, pero también limitada en el tiempo y cumpla las previsiones legales, recibiendo un trato semejante al que se dispensa a los empresarios, aunque con las particularidades del caso, que llevan, en su caso, a la declaración de existencia de relación laboral indefinida no fija, en lugar de la declaración de fijeza laboral propia de las relaciones laborales fraudulentas suscritas por empresas privadas.

Debe señalarse igualmente que, la subvención para ejecutar la obra o servicio, no condiciona el tipo de contrato suscrito por las partes, ya que reiteradamente la jurisprudencia ha indicado que, admitir la modalidad contractual del artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores en el ámbito de la Administración Pública, no permite a ésta eludir la normativa del contrato de trabajo temporal ni sus limitaciones como fuentes generadoras de derechos y obligaciones, sin que la existencia de una subvención revista la categoría de elemento decisivo y concluyente por sí mismo de la validez del contrato temporal causal, que exige la suficiente concreción y determinación, la singularidad, de la obra o servicio, de ahí que si este último requisito no se cumple o queda acreditado que la actividad contratada es habitual y ordinaria en la Administración contratante, se califique de indefinida la relación laboral pese a la existencia de una subvención.

La parte recurrente lo que viene a pretender es la existencia de una obra o servicio a la cual fue destinado el actor y que por lo tanto la contratación temporal se haya justificada, no obstante y si bien la doctrina que se invoca fue seguida por esta Sala dicho criterio ha de modificarse a la luz de la doctrina contenida, entre otras, en sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 y 24 de abril de 2012 , que señalan: A) ' Esta Sala, entre otras, en su STS/IV 1-octubre-2001 (rcud 2332/2000 ), como recuerda la ulterior STS/IV 12- diciembre-2008 (rcud 775/2007 ), establece en que la diferencia entre un trabajador eventual un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando 'la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular', la de indefinido discontinuo se produce 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Igualmente la STS/IV 30- mayo-2007 (recurso 5315/2005 ), siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. La sentencia de 26-5-97 , entre otras, señala que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Añadiendo que 'la de 25- 3-98 ha recordado que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 ET de 1995 - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza -que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual'. B) Del mismo modo, en cuanto al contrato para obra o servicio determinados, los requisitos para la validez han sido ya delimitados por esta Sala en la STS/IV 21- enero-2009 (rcud 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio- 2009 (rcud 2811/2008 ), que recordando, entre otras, la STS/IV 10-octubre-2005 (rcud 2775/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo- 2005 (rcud 4162/2003 ), se razona que la doctrina es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, señalando que ' son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembreque lo desarrolla (BOE 8-1-1999)... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho ... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14- 3-97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (rec. 2594/1998), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15- 2-00 (rec. 2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15-11-00 (rec. 663/2000), 18-9-01 (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.- Todas ellas ponen de manifiesto...que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad'. La aplicación de dichas doctrinas al presente supuesto conlleva la desestimación del recurso por cuanto no existen datos en el relato fáctico que permitan concluir que la contratación del actor lo fue por razones de temporalidad sino que en la mismas fechas durante tres años consecutivos fue contratado para prestar los mismos servicios durante el mismo tiempo, aproximadamente, y tal supuesto entra de lleno dentro del contrato de fijo discontinuo (indefinido discontinuo).

Este mismo criterio ha sido seguido, entre otras, por sentencias de esta Sala de 13 de julio de 2012 - dos-, 19 de julio de 2012 , 24 de julio de 2012 y 18 de septiembre de 2012 , en supuestos idénticos al presente.

La consecuencia es que, el cese efectuado el 26 de octubre de 2011, basado en la finalización de la obra objeto del contrato, carece de causa, y, por ello, es constitutivo de un real y auténtico despido, que debe calificarse como improcedente.

No es óbice para ello: 1º La configuración del denominado Plan Pladiga como operativo de refuerzo, porque la actividad a que se proyecta, como la principal a la que está subordinada, no sólo es normal y ordinaria de la Consellería de Medio Rural, como fácilmente se comprende, sino también de carácter periódico y cíclico, como se deduce del hecho probado tercero de la sentencia.

2º La normativa presupuestaria autonómica y concretamente el artículo 26 de la Ley 14/2010, de 27 de diciembre , por cuanto autoriza a realizar contratos por obra o servicio, pero no significa que los autorice, como no puede ser de otra forma, cuando se vulneran los preceptos legales en materia de contratación laboral.

3º El artículo 8 del V Convenio Colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia, por cuanto es ajeno a la cuestión debatida, al establecer el sistema de acceso a la condición de personal laboral fijo.

4º Los artículos 103.3 de la Constitución Española y 55.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, por cuanto establecen la garantía de la igualdad en el acceso a la función y al empleo públicos, no avalando en forma alguna la comisión de infracciones normativas.

En consecuencia el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada en su integridad.

TERCERO.-De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235,1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso, teniendo presente que la Administración, aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena, tal y como establece el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 2 de la ley 1/1996 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/1997 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas , tal como ha declarado la jurisprudencia - Sentencias del Tribunal Supremo de 26-11-1993 , 29-9-1994 y 2-3-2005 entre otras.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DE LA XUNTA DE GALICIA, en la representación que ostenta de la CONSELLERÍA DE MEDIO RURAL DE LA XUNTA DE GALICIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Lugo, en fecha veintinueve de marzo de dos mil doce , en autos seguidos a instancia de D. Ezequiel contra la ENTIDAD RECURRENTE, sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la recurrente las costas del recurso, que incluirán la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.