Sentencia Social Nº 5174/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3665/2012 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2011 0002899

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003665 /2012-SGP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 989/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de LUGO

Recurrente:CONSELLERIA DO MEDIO RURAL

Abogado:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Recurrido:María Virtudes

Abogado:XERMAN VAZQUEZ DIAZ

ILMA. SRA. Dª. ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a diecisiete de Octubre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3665/2012, formalizado por la CONSELLERIA DO MEDIO RURAL, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DEMANDA 989/2011, seguidos a instancia de María Virtudes frente a la CONSELLERIA DO MEDIO RURAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª DOÑA María Virtudes presentó demanda contra la CONSELLERIA DO MEDIO RURAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecisiete de Febrero de dos mil doce , que estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'Primeiro.- Dona María Virtudes , maior de idade e con DNI NUM000 , prestou servizos por conta allea para a Conselleria de Medio Rural-Xunta de Galicia, cunha antigüidade dende o 1 de xullo de 2011, coa categoria profesional de emisorista de defensa contra incendios forestais nos Servizos Periféricos de Lugo (distrito forestal IX: Lugo-Sarria) e percibindo un salario mensual de 1582, 99 euros (52, 77 euros diarios), con inclusión das pagas extraordinarias./ Segundo.- A relación laboral entre a Sra. María Virtudes e a Consellería de Medio Rural-Xunta de Galicia desenrolouse, dende o 1 de xullo de 2010, mediante os seguintes contratos:/ Contrato do 1 de xullo de 2010 ata o 30 de setembro de 2010./ Contrato do 7 de xullo de 2011 ata o 30 de setembro de 2011./ Terceiro.- En todos os contratos anteriores a categoría profesional da Sra. María Virtudes era a de emisorista e o obxecto da contratacion era a execucion de tarefas de prevención e defensa de incendios forestáis na temporada de perigo./ Cuarto.- 0 7 de setembro de 2011 a Consellería de Medio RuralXunta de Galicia acordou o cesamento do Sr. María Virtudes , feito que se materializou o 30 de setembro de 2011 e estendeuse a seguinte dilixencia:

Quinto.- Dona María Virtudes nin ostenta nin ostentou no ultimo ano cargo de delegado de persoal ou representante dos traballadores/as./ SEXTO.- O 17 de outubro de 2011 formulouse reclamación previa'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Acollo a demanda de despedimento formulada por Dona María Virtudes contra a Conselleria de Medio Rural- Xunta de Galicia polo que:/ 1. Declaro improcedente o despedimento da Sra. María Virtudes con efectos dende o 30 de setembro de 2011./ 2. Condeno á Consellería de Medio Rural-Xunta de Galicia a que no prazo de cinco días a contar desde a notificación desta Xulgado, entre de traballo ou indemnizarlle pola extinción da relación laboral coa cantidade de 9393, 06 euros'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la actora Dª María Virtudes contra la CONSELLERIA DE MEDIO RURAL-Xunta de Galicia y declaro que el cese de la actora producido el día 30 de septiembre de 2011, constituye un despido improcedente y condeno a la demandada a que opte entre la readmisión o el abono de una indemnización de 45 días de salario por año de servicios equivalentes a 9.393, 06 euros, calculando la indemnización en función de tiempo de trabajo y que no proceden los salarios de tramitación.

Se alza en suplicación la letrada de la Xunta de Galicia, en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

SEGUNDO.-La parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 1 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'Dª María Virtudes , mayor de edad y con DNI NUM000 prestó servicios por cuenta ajena para la CONSELLERIA DO MEDIO RURAL-Xunta de Galicia con una antigüedad desde el 1 de julio de 2011, con categoría profesional de emisorista de defensa contra incendios forestales en los servicios periféricos de LUGO (DISTRITO FORESTAL IX: Lugo.Sarria) y percibiendo un salario mensual de 1.582, 99 euro (52, 04 euros diarios) con inclusión de pagas extraordinarias'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 . 3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 2 4/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ). 4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Que en el supuesto de autos la modificación interesada se ciñe en pretender reducir el salario diario del actor, sin embargo omite citar el documento o pericia en que se basa tal modificación; Por otra parte afirma que existe un error al fijar el sueldo diario en función del sueldo mensual, argumento que no puede prosperar, por cuanto que es obvio que el salario diario regulador del despido tiene que partir del salario mensual, haciendo la prorrata correspondiente. Y de hecho la Xunta pretendió la aclaración de la sentencia y por auto de aclaración de sentencia dictado por el juzgado de instancia ya se hace constar que la Xunta no puede pretender tal aclaración sobre un extremo que acepto al contestar a la demanda.

Siendo además de señalar que el salario mensual de 1582, 99 euros dividido entre 30, arroja un resultado de 52, 7663333, o sea en modo alguno de 52, 04 euros diarios que es lo pretendido por la Xunta recurrente, por lo que la revisión instada no puede prosperar.

TERCERO.-la letrada de la Xunta de Galicia recurrente en el segundo motivo del recurso, en sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193, c) de la LJS denuncia infracción por interpretación errónea del art 15, 1, a) del ET en relación con los arts 49, c 55 y 56 de dicho texto legal , así como del art 2 del RD 2720/1998 . y el artículo 8 del V convenio colectivo único para el personal laboral de la Xunta de Galicia , art 2.2 del decreto 37/2006 , artículos 103.3 CE y 55.1 ETT art 26 de la ley 14/2010 de 27 de diciembre , así como la jurisprudencia que se citara. Alega la recurrente que si bien la juzgadora de instancia sostiene que la relación que une a la actora con la demandada es de naturaleza indefinida discontinua, obvia el hecho de que el art 26 de la ley de presupuestos generales de la comunidad autónoma de Galicia para el año 2011 legitima expresamente para la utilización de la figura del contrato de obra o servicio para la contratación de personal dedicado a la extinción de incendios.

Que además la contratación de la actora bajo la modalidad de obra o servicio determinado se ajusta a los requisitos exigidos jurisprudencialmente para su validez; y así siendo válido el contrato llegado el dies ad quem del contrato en la fecha del cese, ha de aceptarse la extinción del contrato de trabajo sin que la causa de extinción del mismo que fue legitima pueda declararse como despido improcedente;

Alegando en último lugar la infracción del artículo 56.1 del ET , pues alega que para el caso de que el tribunal confirme la existencia de despido improcedente, tomando en consideración el tiempo efectivo de prestación de servicios de la actora (recogidos en el HDP2) y el salario mensual que percibía (que se recoge en el HDP1) la cuantía de la indemnización ascendería en realidad a un total de 1170, 9 euros (y no a 9.393 euros como se contiene en el fallo de la sentencia).

La censura jurídica que se denuncia no puede prosperar, ante el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, pues la cuestión que ahora nos ocupa ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en la STS de fecha 22-9-11 , y que reitera la reciente sentencia de 22 de febrero de 2012 (R 2537/2011 ) la cual señala que '...La cuestión que se suscita cuenta con antecedentes de resoluciones dictadas acerca de la misma demandada y a propósito de las encomiendas concertadas con la Xunta de Galicia para la prevención y extinción de incendios forestales, mediando entre empresa y trabajador contratos para obra o servicio determinado, 22 de septiembre de 2011 ( R. 12/2011) y SSTS de 27 de septiembre de 2011(R.C.U.D . 4095/2010 3135/2011 , y 3985/2010 ). La doctrina unificada sobre el particular puede resumirse en que, si bien ha existido formalmente una contratación para obra o servicio determinado dicha contratación no podía ser viable, en los casos referidos a Administraciones Públicas si no constituían supuestos excepcionales relativos a planes o programas públicos en que la actividad no es permanente. Ese fue el criterio seguido con los contratos de esa naturaleza y también con la finalidad de previsión y extinción de incendios concertados por la Generalitat de Cataluña en la STS de 14 de marzo de 2003 (R. 78/2002 ) y por la Comunidad de Madrid 'las STS de 19 de enero (rcud. 1526/2009 ), 3 de febrero (rcud. 1719/2009 ), 3 , 11 y 25 de marzo ( rcuds. 1527/2009 , 4084/2008 y 862/2009 , 17 de mayo (rcud. 3740/2009 ), 4 y 23 de noviembre de 2010 (rcud. 160/2010), en relación con los trabajos de extinción de incendios, vigilancia y detección de incendios forestales de los montes'.

Ciertamente las presentes actuaciones conciernen a una Administración Pública. Pero como señalan las sentencias citadas al principio, 'No obstante, se trata de una empresa pública, creada por la propia Administración Autonómica, cuyo objeto es la realización de todo tipo de actuaciones, obras y trabajos y prestación de servicios en materias forestales, especialmente las relacionadas con la prevención y lucha contra incendios (Decreto 260/2006, de 28 de diciembre, por el que se crea la sociedad pública Empresa Pública de Servicios Agrarios Galegos, S.A. y se aprueban sus estatutos, DOGA 18 de enero de 2007). Se trata, por tanto, de una entidad cuya posición, a los efectos de esta controversia, es análoga a la de las administraciones públicas a las que se refieren las sentencias de esta Sala antes citadas.

Por ello, no desconociéndose el distinto criterio seguido en las sentencias dictadas en relación con la empresa TRAGSA, en las STS 5.3.2007 (RCUD. 298/2006 ), 6.3.2007 [rcud. 409/2006 ], 2.4.2007 [ 444/2006 ] y 3.4.2007 [ 290/2006 y 293/2006 ], relativas a la extinción de incendios en la Comunidad Valenciana (con doctrina seguida también para Castilla-La Mancha en las STS 6.6.2008, rcud. 5117/2008 , y 21.11.2007, rcud 4141/2006 ), se ha de mantener aquí la misma doctrina antes expuesta, puesto que en los supuestos relativo a la citada empresa TRAGSA se deba la particularidad de que existía otra empresa dedicada a la misma actividad y la Comunidad Valenciana había acudido a la contratación con una empresa pública de ámbito estatal, no vinculada, por tanto, de forma directa con aquélla (así se pone expresamente de relieve en las STS de 6 de octubre de 2006 y 2 de abril de 2007 , entre las mencionadas; y así mismo lo matizábamos en la STS de 11 de marzo de 2010 -rcud. 4084/2008 -, al resolver la cuestión para la Comunidad de Madrid'.

'La aplicación de la doctrina unificada expuesta al supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, comporta entender que la contratación adecuada es la de contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, a tenor de lo previsto en el art. 15.8 ET , al haberse constatado la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, ya que la necesidad de prevención y extinción de incendios forestales responde a las necesidades normales y permanentes de la Consellería demandada, las campañas se vienen reiterando anual y cíclicamente en años sucesivos'. Por razones de homogeneidad procede aplicar la anterior doctrina al no existir nuevas razones que aconsejen su modificación, y por consiguiente, una vez atribuida a la relación entre las partes el carácter de indefinida discontinua y fraudulenta de obra o servicio determinado'. Lo que conlleva en el caso que nos ocupa a desestimar dicho motivo de recurso.

La censura jurídica que se denuncia no se admite, pues por aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta la relación laboral existente entre las partes ha de considerarse de naturaleza indefinida discontinua, lo que determina que el cese comunicado a la actora en fecha 7 de septiembre de 2011, ha de considerase como constitutivo de despido, al existir además una comunicación expresa de la empresa de fin de contrato; despido que como ha resuelto la juzgadora de instancia ha de considerarse improcedente.

Respecto al cálculo de la indemnización estima la recurrente que la cuantía de la indemnización por los motivos expuestos anteriormente ascendería a 1170, 9 euros y no a 9393, 06 euros que se contiene en el fallo de la sentencia.

Respecto de ello cabe decir que como acertadamente razona la parte impugnante del recurso la parte hoy recurrente presento en su día recurso de aclaración contra la sentencia de instancia y por auto del citado juzgado de fecha 25 de mayo de 2012 se acordó que procedía la aclaración fijando como indemnización a favor de la actora la cantidad de 1187, 33 euros. Por consiguiente y siendo ello así y dado que la juzgadora a quo ya rectifico la sentencia de instancia en los términos postulados por la Xunta de Galicia en su previo escrito de aclaración o rectificación de la sentencia, deducido al amparo de lo dispuesto en el artículo 267 de la LOPJ , carece de toda lógica reproducir ahora esta cuestión. Razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada a de la Xunta de Galicia en nombre y representación de la CONSELLERIA DE MEDIO RURAL contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2012 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Lugo en los autos nº 989/2011 seguidos a instancias de la actora Dª María Virtudes contra la CONSELLERIA DE MEDIO RURAL-Xunta de Galicia sobre Despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.